IV.
Amministrare secondo il diritto pubblico
1. Premesse sulla capacità
Le organizzazioni pubbliche, nelle varie specie pubblicistiche e privatistiche, come soggetti di diritto sono dotate della capacità giuridica, come quella che indica la posizione del soggetto in quanto destinatario delle norme dell’ordinamento. Essa si identifica nella soggettività e investe persone fisiche e persone giuridiche, salve specifiche limitazioni imposte dalla natura o previste dalla legge (incapacità giuridiche speciali). In capo alle organizzazioni pubbliche, e in minor misura alle stesse organizzazioni in forma privatistica, sono previste incapacità speciali in virtù di norme di diritto pubblico. E la norma generale del codice, che nel codice anteriore era formulata con riferimento a tutte le persone giuridiche (ché tutte hanno invero matrice pubblicistica), dispone, com’è noto, che le persone giuridiche pubbliche (la formula è ridondante) “godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico” (art. 11 cod. civ.). La norma conferma la capacità generale delle persone giuridiche pubbliche salve limitazioni e deroghe poste dal diritto pubblico; secondo il principio, affermato ripetutamente in giurisprudenza, che le persone giuridiche, pubbliche e private, “hanno la medesima capacità giuridica, salvo che non sussistano particolari ed espressi divieti in contrario” (per tutte, Cons. St., III, 11.5.1999, n. 596).
Invero, le organizzazioni pubbliche sono destinatarie di tutte le norme dell’ordinamento, in applicazione delle quali si producono in capo ad esse effetti giuridici per fatti giuridici, o per atti giuridici propri o altrui. Possono perciò divenire titolari di diritti e di obblighi nell’ambito di rapporti di diritto comune (diritti di proprietà, di beni e di altri diritti reali, diritti di credito verso terzi in virtù di rapporti obbligatori, obbligazioni al pagamento di somme di denaro per danni prodotti dai propri agenti, ecc.), in virtù della idoneità ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive, estrinsecazione della capacità di ogni soggetto dell’ordinamento.
Ma incapacità giuridiche speciali, previste, com’è noto, anche in ambito privatistico, rilevano particolarmente nell’ambito delle organizzazioni pubbliche, circa le quali per il fatto stesso della loro natura “pubblica” alcune norme dell’ordinamento generale non trovano applicazione, o trovano applicazione parziale e dimidiata (trovano come una sorta di “barriera all’ingresso” opposta dalla “pubblicità” dell’ente), dando luogo a posizioni di privilegio ovvero di diminutio rispetto agli altri soggetti dell’ordinamento. E così, la normativa generale sulle crisi d’impresa (procedure di liquidazione giudiziale, già fallimento) non investe gli enti pubblici che esercitano attività di impresa (v. già art. 1 r.d. 267/1942; art. 1 d.l.vo 14/2019), ma investe al contrario le società pubbliche (art. 14 d.l.vo 175/2016); la normativa generale sulla responsabilità patrimoniale del debitore (art. 2740 cod. civ.) che risponde all’adempimento “con tutti i suoi beni” trova applicazione del tutto dimidiata nei confronti degli enti pubblici i cui beni (per decisione dello stesso ente) siano destinati a funzioni e servizi di competenza dell’ente (artt. 828, 830 cod. civ.); per converso, beni di proprietà di enti pubblici che abbiano interesse culturale (art. 101 cod. beni cult.) sono aperti alla pubblica fruizione e, d’altro canto, beni immobili di proprietà di enti pubblici (anche trasformati in s.p.a.: Cons. St., Ad. gen., 26.5.2011, n. 4) sono soggetti alla verifica di interesse culturale ai sensi degli artt. 10, 12 cod. beni cult., in assenza della quale e in caso di esito positivo della verifica non possono essere alienati (art. 54 cod. beni cult.); la riscossione dei crediti (entrate patrimoniali) segue procedure privilegiate (r.d. 639/1910; d.l.vo 193/2016, ecc.) in deroga alla disciplina generale del cod. proc. civ.; la normativa generale circa il patrocinio delle parti in giudizio con l’assistenza di un difensore (artt. 82 sgg. cod. proc. civ.) cui viene conferita apposita procura non trova applicazione nei confronti delle Amministrazioni dello Stato (o delle regioni che decidono di avvalersene), che hanno il patrocinio obbligatorio dell’Avvocatura dello Stato, ciò che comporta deroghe ad alcune norme procedurali (artt. 1, 11 r.d. 1611/1933; art. 10 l. 103/1975), mentre gli altri enti pubblici possono avvalersi di avvocatura propria (cioè formata da personale interno) in deroga alle norme generali sulle incompatibilità della professione di avvocato con rapporti di lavoro dipendente (art. 3 r.d.l. 1578/1933).
Tuttavia, occorre notare che limitazioni di capacità giuridica, rilevanti nell’esperienza anteriore, si riducono nell’ordinamento costituzionale, laddove comportino posizioni di privilegio delle organizzazioni pubbliche, connesse ad una presunta superiorità istituzionale rispetto agli altri soggetti dell’ordinamento a fronte della legge comune. Sul punto, di particolare rilievo è l’esenzione dalla responsabilità per danni prodotti da agenti della pubblica amministrazione nell’esercizio delle funzioni, a lungo dominante in giurisprudenza e definitivamente superata (anche sulla base dell’art. 28 Cost.), a partire dalla fondamentale Cass. S.U., 19.6.1936, n. 2143 (v. anche Cass. S.U., 31.7.1942, n. 2310). Il principio di cui all’art. 2043 cod. civ. si estende a tutti i soggetti dell’ordinamento senza eccezioni: a fronte di fatti dolosi o colposi produttivi di danni ingiusti (lesivi di situazioni protette di soggetti terzi, siano diritti soggettivi o interessi legittimi) il soggetto cui il fatto si imputa ne risponde a fronte del danneggiato. E se il danno è prodotto da un agente della pubblica amministrazione, anche nell’esercizio di pubbliche funzioni, il relativo ente, in solido con l’agente, ne risponde verso il soggetto danneggiato.
Più rilevanti le deroghe alla capacità d’agire delle organizzazioni pubbliche. Anche la capacità d’agire spetta ad esse, in principio, secondo il diritto comune, salve le limitazioni poste, ancora secondo lo schema di cui all’art. 11 cod. civ., da norme di diritto pubblico.
La capacità d’agire, com’è noto, designa la posizione del soggetto come operatore giuridico, la sua idoneità a porre in essere fatti e atti produttivi di effetti giuridici nella sfera propria o altrui.
Le organizzazioni pubbliche, come persone giuridiche, operano attraverso i propri organi nell’ambito della rispettiva competenza. La loro azione giuridica si esercita in larga parte mediante esercizio di poteri amministrativi, come capacità speciali di agire rette dal diritto pubblico (infra, 2), previste caso per caso dalla legge. Ma una capacità generale di diritto pubblico, come quella che si esprime attraverso l’esercizio di poteri amministrativi, viene riconosciuta a tutte le organizzazioni pubbliche (non a quelle in forma privatistica), come derivante dal loro carattere pubblico, anche a prescindere da singole previsioni normative. Sul punto, si può ricordare la potestà regolamentare relativa alla disciplina dell’organizzazione interna, del personale, della contabilità (ovviamente nei limiti di legge); la capacità di destinare propri beni a funzioni o servizi pubblici, sottraendoli in tal modo alla responsabilità patrimoniale verso i creditori; la capacità di procedere coattivamente per la riscossione dei propri crediti, in alternativa alle procedure ordinarie del codice di procedura civile (strumenti che, dal punto di vista della capacità generale, danno luogo, come s’è detto, a incapacità giuridiche speciali).
Si può anche ascrivere alla capacità generale di diritto pubblico (Cons. St., V, 3.5.2016, n. 1690) quella di tutte le pubbliche Amministrazioni (art. 15 l. proc. amm.) di stipulare tra loro accordi (di diritto pubblico, infra, V, 3) per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune, e di costituire uffici comuni che operino nell’interesse delle Amministrazioni convenzionate (v. anche art. 30 TUEL).
Con riferimento a questi dati, possiamo parlare di capacità generale di diritto pubblico, fermo restando che la gran parte delle attività di diritto pubblico si esercita nell’ambito di capacità speciali (poteri amministrativi) espressamente conferite dalla legge.
In ordine alla capacità d’agire di diritto comune, il principio è quello appena ricordato, che trova pieno riscontro in giurisprudenza nell’affermazione della equiparazione delle persone giuridiche pubbliche e private, da cui segue per le organizzazioni pubbliche “la possibilità di avvalersi di tutti i contratti disciplinati dal codice civile” al di là delle figure espressamente previste dalle leggi di contabilità pubblica (Cons. St., III, 19.12.1989, n. 1838; n. 596/1999; da ultimo, Cons. St., IV, 15.4.2020, n. 2729; TAR Lazio, II quinquies, 4.9.2017, n. 9531). Sul punto, si pone peraltro il principio consolidato nel nostro ordinamento, secondo il quale non opera (a differenza che in altri ordinamenti) il divieto di ultra vires con riferimento ad atti posti in essere dalla persona giuridica pubblica al di fuori dei propri scopi (Cass. S.U., 12.05.2008, n. 11656, che ribadisce il principio della capacità generale delle persone giuridiche pubbliche, come delle private, a porre in essere “qualsiasi contratto in assenza di specifici divieti”, a prescindere dagli scopi perseguiti). Ciò comporta che atti civilistici adottati, anche dalle organizzazioni pubbliche, al di fuori degli scopi (dei settori di attività) ad esse assegnati, mantengono validità nei rapporti con i terzi, salva malafede di questi ultimi. Tuttavia, l’adozione di atti ultra vires da parte dell’ente può comportare conseguenze in ordine alla responsabilità degli amministratori, ovvero in ordine all’esercizio di azioni disciplinari nei confronti degli agenti.
In capo alle organizzazioni pubbliche sussistono molteplici incapacità speciali di agire. Esse non incidono sul piano civilistico (laddove si tratta di attività negoziali), salvi i casi in cui l’adozione di atti è sanzionata con la nullità degli atti stessi. Il divieto dell’adozione di determinati atti giuridici si estende alle organizzazioni in forma privatistica per alcuni più limitati casi, ad esempio per gli atti di assunzione del personale al di fuori delle procedure previste, sanzionati con la nullità (v. art. 19 d.l.vo 175/2016).
Tra le incapacità di agire, emerge quella cui s’è fatto riferimento (qualificante la stessa natura pubblicistica dell’organizzazione) della incapacità di disporre di sé stessa attraverso atti di autonomia, trasformazioni di assetto organizzativo e di oggetto, fusioni, ecc. (dato il carattere eteronomo della relativa disciplina).
Con riferimento a determinate categorie di enti, tra le incapacità previste si possono ricordare quella di disporre della propria liquidità monetaria se non attraverso la tesoreria unica (l. 720/1984) e quella di alienare atti e documenti nonché beni mobili e immobili che presentino interesse culturale, salva autorizzazione, nei casi previsti, della competente Sovrintendenza (artt. 10, co. 12, 53, 54, 55, cod. beni cult.). E alcune altre.
Si possono anche considerare, come form...
