Nuova negoziazione assistita e mediazione delle controversie

Gianfranco Visconti

• Publisher: Fisco e Tasse
• Year: 2015
• eBook ISBN: 9788868051532
• Topic: Diritto
• Subtopic: Diritto finanziario

Questo e-book tratta la disciplina del procedimento di mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali aventi per oggetto diritti disponibili introdotta dal decreto legislativo n. 28 del 2010, le cui norme di attuazione sono state dettate dal decreto del Ministro della giustizia n. 180 del 2010 (alcune di esse sono state modificate dai decreti del Ministero della giustizia n. 145 del 2011 e n. 139 del 2014), dopo la reintroduzione, da parte del decreto-legge n. 69 del 2013, convertito in legge n. 98 del 2013, della mediazione obbligatoria che la sentenza n. 272 del 2012 della Corte costituzionale aveva abrogato per eccesso di delega. Esso non si limita, però, alla sola esposizione dei contenuti delle norme di questi due testi normativi, il primo di natura legislativa e il secondo regolamentare, ma cerca di analizzare il più possibile i problemi interpretativi e pratici che esse pongono e le possibili soluzioni di questi.
Grosso modo, possiamo dire che i primi sei paragrafi del testo sono dedicati all'esposizione dei contenuti del d.lgs. n. 28/2010, quindi all'analisi del procedimento di mediazione, mentre i paragrafi da 7 a 11 trattano maggiormente le disposizioni del d.m. 180/2010, quindi la disciplina delle spese della mediazione, quella degli organismi di mediazione e quella degli enti di formazione per i mediatori.
Inoltre, nei capitoli 12, 13, 14, 15 e 16 sono contenuti degli approfondimenti su quattro problematiche che questa disciplina pone: quella della responsabilità civile per il fatto illecito commesso dal mediatore o dall'organismo di mediazione a danno di una o di entrambe le parti nel corso procedimento finalizzato alla conciliazione di una controversia;
quella degli effetti che essa ha sulle procedure conciliative per le controversie in materia bancaria e finanziaria gestite da organismi creati dal sistema bancario prima dell'emanazione del d.lgs. n. 28/2010;
quella del suo impatto sul tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall'art. 10 della legge n. 192 del 1998 per le controversie derivanti dai contratti di subfornitura;
quella sulla mediazione per le controversie sui contratti di multiproprietà e su quelli relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine definiti dall'articolo 69 del Codice del consumo riformato dall'art. 2 del d.lgs. n. 79/2011.

1.
La disciplina organica della mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali introdotta dal d.lgs. n. 28/2010. La sentenza della Corte costituzione n. 272 del 2012 e il d.l. n. 69/2013 convertito in l. n. 98/2013. Il d.l. n. 132/2014 che introduce la negoziazione assistita

1. Il d.lgs. 28/2010: la disciplina della mediazione

Il decreto legislativo n. 28 del 2010 contiene la disciplina organica del procedimento stragiudiziale di mediazione finalizzata alla conciliazione applicabile a tutte le controversie civili e commerciali, fatte salve alcune eccezioni da esso previste.

2. I precedenti legislativi

L’importanza del procedimento di conciliazione (il predecessore di quello di mediazione) nel nostro ordinamento è andata crescendo a partire dall’inizio degli anni Novanta soprattutto (ma non solo) con l’art. 2, lettera a) (attualmente lettera g) del comma 2), della legge n. 580 del 1993 sull’ordinamento delle Camere di commercio, poi con l’art. 3 della legge n. 281 del 1998 sui diritti dei consumatori e degli utenti (le cui norme sono ora riportate, con modificazioni, negli artt. 139, 140 e 141 del “codice del consumo”, contenuto nel decreto legislativo n. 206 del 2005) con l’articolo 128-bis del decreto legislativo n. 385 del 1993 (il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) introdotto dall’art. 29 del decreto legislativo n. 262 del 2005 sulla tutela del risparmio che, all’art. 27, introduce anche una procedura di conciliazione gestita dalla CONSOB (la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa), ed ha trovato una prima disciplina organica negli artt. 38-40 del decreto legislativo n. 5 del 2003 sui soli procedimenti di conciliazione in materia societaria, finanziaria e creditizia, ora abrogati dal comma 1 dell’art. 23 del d.lgs. 28/2010.

3. La direttiva Ce 52/2008

La spinta finale all’emanazione di una disciplina organica della mediazione finalizzata alla conciliazione in Italia è stata data dalla direttiva Ce n. 52 del 2008 che ne impone agli Stati membri una riservata alle sole controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale (art. 1). Questo fatto ha reso non più rinviabile l’emanazione di una disciplina di tale procedimento anche per le controversie interne su queste materie che è stata infine prevista dall’art. 60 della legge-delega n. 69 del 2009 ed emanata col d.lgs. 28/2010.

Siccome non sarebbe stato giustificabile avere due discipline per la mediazione, una per le controversie interne ed una per quelle transfrontaliere (per esempio, tra un cliente italiano ed una impresa francese che non ha sedi in Italia), la riforma della mediazione per le prime rispecchia la valida impostazione della direttiva 52/2008 che, peraltro, l’Italia deve ancora attuare. In mancanza di un atto che espressamente recepisca la direttiva 52/2008 riteniamo che possa ritenersi sufficiente il d.lgs. 28/2010 integrato dalle norme di diritto internazionale privato (la legge 218 del 1995 e la Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, ratificata con la legge n. 975 del 1984) che, oltre a determinare la legge applicabile alla controversia (ma questo ha una importanza relativa nella mediazione che non sfocia nella decisione di un terzo secondo diritto), individua la giurisdizione, cioè la nazionalità del giudice competente a decidere di una controversia transfrontaliera agli artt. da 3 a 12 della legge 218 del 1995, tanto più che, come vedremo nel capitolo 3, alla mediazione si applicano le regole della competenza per territorio del giudice civile italiano.

Le norme di attuazione della disciplina della mediazione contenuta nel d.lgs. 28/2010 sono state dettate col decreto del Ministro della giustizia n. 180 del 2010. Alcune norme di quest’ultimo regolamento sono state poi modificate dal decreto del Ministro della giustizia n. 145/2011.

4. La sentenza n. 272 del 2012 della Corte costituzionale

Successivamente, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 272 del 2012, ha abrogato il comma 1 dell’art. 5 del d.lgs. 28/2012 ed una serie di norme ad esso logicamente collegate che disciplinavano la mediazione obbligatoria in una serie di materie della legge civile e commerciale. Queste disposizioni costituivano la grande novità di questo atto legislativo e lo strumento principale da esso istituito per diffondere l’utilizzo del procedimento di mediazione e diminuire in tal modo il numero di procedimenti avviati davanti ai giudici civili.

L’abrogazione fu determinata dalla violazione degli articoli 76 e 77, comma 1, della Costituzione, vale a dire per eccesso di delega, perché la legge-delega, riportata nell’art. 60 della legge 69/2009, incredibilmente non conteneva una norma che obbligasse il Governo ad istituire la mediazione obbligatoria, cioè non prevedeva nulla sul punto più qualificante del decreto legislativo da emanare sulla disciplina della mediazione. Insomma, una pessima figura dal punto di vista della tecnica legislativa, cioè del modo in cui in Italia si scrivono le leggi.

Il tutto, per giunta, mentre la Corte costituzionale riconosceva che la mediazione obbligatoria più o meno estesa è una scelta legislativa legittima degli ordinamenti nazionali che non contrasta con l’ordinamento comunitario che impone di promuovere la diffusione della mediazione o di altre procedure stragiudiziali per diminuire il carico della giustizia civile, ma lascia liberi gli Stati membri dell’Unione europea di scegliere gli strumenti più adatti con cui perseguire tale obbiettivo. Ma a patto, ovviamente, di prevederli nella legge-delega se si sceglie di utilizzare lo strumento del decreto legislativo previsto dalla nostra Costituzione 1.

5. Il decreto-legge n. 68/2013

A questo punto, anche per rispettare gli impegni europei in materia di mediazione, è intervenuto il Governo attraverso il decreto-legge n. 69 del 2013 (il c.d. “Decreto del fare”, convertito in legge n. 98/2013) che ha previsto nel suo articolo 84 una serie di modifiche al d.lgs. 28/2012 che reintroducono, con qualche novità, la mediazione obbligatoria e, nel suo articolo 77, l’obbligo per il giudice di una causa civile di formulare alle parti entro la prima udienza o sino a quando è esaurita la fase istruttoria una proposta di conciliazione o di transazione.

Le principali novità rispetto al testo originario del d.lgs. 28/2012 sono, a nostro giudizio, senz’altro favorevoli alla categoria degli avvocati: essi, se iscritti all’albo, sono mediatori ex lege, anche se hanno sempre l’obbligo di frequentare il corso previsto dal comma 5 dell’art. 16 del d.lgs. 28/2012 per acquisire un’adeguata formazione in materia di mediazione, è sempre obbligatoria la loro assistenza per le parti del procedimento di mediazione, l’accordo di conciliazione sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati costituisce titolo esecutivo senza che sia più necessaria l’omologazione del giudice, non rientrano più tra i casi di mediazione obbligatoria le controversie riguardanti il risarcimento dei danni derivanti dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti che rappresentano una delle voci principali del fatturato degli avvocati, anche se questa era una di quelle materie per cui la mediazione è più utile e quella in cui si era instaurato, fino alla sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale, il maggior numero di procedimenti di mediazione.

Ciò nonostante, gli Ordini degli avvocati restano fortemente contrari alla mediazione obbligatoria che giudicano un aggravio dei costi ed un ostacolo per il cittadino all’accesso alla giustizia garantito dall’articolo 24, comma 1, della Costituzione.

Ma la possibilità di chiudere il procedimento di mediazione obbligatoria al primo incontro dinanzi al mediatore, per giunta gratuitamente, cioè senza dover pagare alcun compenso all’organismo di mediazione, introdotta dal decreto-legge 69/2013, ci sembra che dia alle parti e ai loro avvocati la possibilità di svuotare nella pratica l’obbligo di esperire il tentativo di mediazione. Resta solo l’obbligo di celebrare un’udienza in più, quella, appunto, davanti al mediatore. E rimane, pure, l’occasione perduta di promuovere davvero la mediazione come procedura alternativa di composizione delle controversie.

Non solo, ma non contento di ciò, il legislatore ha esteso questa possibilità di chiudere il procedimento di mediazione al primo incontro per opposizione o assenza anche di una sola delle parti, sempre per giunta gratuitamente, anche alla mediazione volontaria ed a quella prevista da un contratto o da uno statuto od atto costitutivo.

Le novità introdotte nel d.lgs. 28/2010 dall’art. 84 del d.l. 69/2013 sono state attuate col decreto del Ministero della giustizia n. 139 del 2014, che ha modificato una serie di norme del d.m. 180/2010 che riguardano i criteri e le modalità di iscrizione e tenuta del Registro degli organismi di mediazione, dell’elenco degli enti formazione dei mediatori e delle indennità spettanti agli organismi di mediazione 2.

Infine, come vedremo nel capitolo 16, il decreto-legge n. 132 del 2014 sulla velocizzazione del processo civile, convertito in legge n. 162 del 2014, ha introdotto la procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati, cioè una nuova procedura alternativa di risoluzione delle controversie civili e commerciali simile a quella della mediazione, che rischia, in alcuni casi, di sovrapporsi ad essa e in cui la presenza di almeno un avvocato è obbligatoria (ma, come diremo nel paragrafo citato, se inizia il procedimento gli avvocati sono almeno due). Essa, come vedremo, rischia di erodere soprattutto gli spazi della mediazione volontaria, cioè quella promossa autonomamente dalle parti nelle materie per le quali non è previsto dalla legge l’obbligo di esperire la mediazione.

Inoltre, la negoziazione assistita non dà alcuna garanzia di far diminuire il numero di nuove cause civili che vengono promosse ogni anno perché, come la mediazione, è priva di incentivi o sanzioni serie per le parti che devono espletarla o che si rifiutano di farlo, come vedremo nei capitoli 3, 4 e 16 di questo e-book. Quindi essa non tocca l’interesse degli avvocati di giungere al processo civile nel più alto numero di casi possibile.

Meglio sarebbe stato, a nostro giudizio, potenziare la mediazione rendendo l’esperimento serio di essa davvero obbligatorio per le parti attraverso incentivi e sanzioni rilevanti, invece di aumentare il numero di procedure alternative al processo civile che poi non riescono in alcun modo a deflazionarlo ed, anzi, rischiano di dilatarne ulteriormente la durata già troppo lunga, dato che a questa si verranno a sommare i tempi di procedure alternative inconcludenti ma il cui espletamento preventivo...

Table of contents

• Sintesi
• Premessa
• 1. La disciplina organica della mediazione per la conciliazione delle controversie civili e commerciali introdotta dal d.lgs. n. 28/2010. La sentenza della Corte costituzione n. 272 del 2012 e il d.l. n. 69/2013 convertito in l. n. 98/2013. Il d.l. n. 132/2014 che introduce la negoziazione assistita
• 2. Le definizioni di mediazione e di conciliazione e l’ambito di applicazione della disciplina
• 3. Il procedimento di mediazione: principi generali e rapporti col processo ordinario
• 4. Gli altri aspetti del procedimento di mediazione
• 5. L’esito del procedimento di mediazione: la conciliazione od il suo mancato raggiungimento
• 6. La disciplina delle spese dell’eventuale processo successivo alla mediazione come incentivo all’utilizzo di essa
• 7. L’indennità di mediazione: la struttura, la quantificazione di essa e l’incentivo fiscale (credito d’imposta) per le parti che la versano
• 8. Gli organismi di mediazione e il loro registro. Il regolamento di procedura
• 9. I criteri per l’iscrizione nel registro degli organismi di mediazione
• 10. Il procedimento di iscrizione nel registro degli organismi di mediazione. La vigilanza su di essi
• 11. L’elenco degli enti di formazione per i mediatori
• 12. In particolare: il problema della responsabilità civile per fatto illecito commesso dal mediatore o dall’organismo di mediazione
• 13. In particolare: gli effetti della riforma sulla mediazione per le controversie in materia bancaria e finanziaria
• 14. In particolare: il tentativo obbligatorio di conciliazione (oggi mediazione) delle controversie relative al contratto di subfornitura disciplinato dalla legge n. 192 del 1998
• 15. In particolare: la mediazione per le controversie sui contratti di multiproprietà e su quelli relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine definiti dall’articolo 69 del Codice del consumo
• 16. La procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati introdotta dal decreto-legge n. 132 del 2014
• Appendice normativa
• Modulistica