Diritto Costituzionale

Approccio metodologico

Giuseppe Ugo Rescigno, Aljs Vignudelli

• Publisher: Mucchi Editore
• Year: 2014
• Print ISBN: 9788870005462
• eBook ISBN: 9788870006230
• Topic: Law
• Subtopic: Law Theory & Practice
• Index: Law

Il saggio si occupa delle questioni di metodo relative allo scienziato del diritto in generale e di quelle relative al diritto costituzionale in particolare. Le premesse sono che: 1) la comunicazione di enunciati e la loro comprensione, talvolta mediata dalle attività di interpretazione, sono fenomeni che intercorrono sempre e solo fra individui in carne ed ossa; 2) l'individuo è gettato nel mondo e ne conosce solo frammenti, peraltro in modo diverso, a seconda che si tratti del mondo fisico o di quello umano; 3) l'assioma sul quale si fondano gli obblighi, i divieti, le garanzie di libertà previsti dal diritto, è che vi sono innumerevoli casi rispetto ai quali l'essere umano è materialmente libero di fare o non fare per sua libera scelta. Gli elementi essenziali del "gioco del diritto" giocato dallo scienziato sono: a) la volontà di convincere anzitutto se stesso e poi convincere gli altri; b) una o più domande collegate alle quali il giurista intende rispondere secondo diritto, cosicchè le risposte possono essere giudicate corrette o scorrette; c) l'attribuzione a qualcuno del potere di chiudere autoritativamente le controversie, ferma restando la libertà di ciascuno di dissentire. Vengono infine affrontate le questioni di metodo del diritto costituzionale come terra di confine tra diritto e potere politico. Si sottolinea il ruolo della Costituzione come progetto generale ed apicale e si spiega la grande influenza dei principi nel diritto costituzionale e nella relativa argomentazione, distinguendo tra il giurista positivo e il giurista critico. Giuseppe Ugo Rescigno allievo di Carlo Esposito ha lavorato pure con Vezio Crisafulli e Aldo M. Sandulli; professore incaricato dal 1970 presso la facoltà di Economia e Commercio dell'Università di Perugia ed ivi straordinario di Istituzioni di diritto pubblico dal 1972 al 1975, ordinario dal 1975 presso la facoltà di Economia e Commercio della Università di Modena, passando alla Sapienza di Roma dal 1990. Ha pubblicato le seguenti monografie: La responsabilità politica nel 1967; Le convenzioni costituzionali nel 1972; Costituzione italiana e Stato borghese nel 1975; L'atto normativo nel 1998; nel 1978 ha pubblicato un commento agli articoli da 83 ad 87 compreso della Costituzione nel Commentario della Costituzione diretto da Branca ed edito da Zanichelli e Il Foro italiano; sue voci compaiono in Enc, dir., Enc. giur., Il diritto edito da Il sole-24 ore; numerosi contributi nelle riviste Critica del diritto, Giur. cost., Dir. pubbl., Pol. dir., Rass. parl., ed altre; dalla fondazione nel 1995 al 2011 ha fatto parte della direzione della rivista Diritto pubblico, e dal 1989 ad oggi della direzione della rivista Giurisprudenza costituzionale. Oltre ad aver rivestito numerose cariche accademiche, è stato consigliere comunale ed assessore presso il Comune di Modena, membro della Commissione di garanzia per l'attuazione della legge nei servizi pubblici essenziali, giudice costituzionale presso la Repubblica di S. Marino.

1. Chiarificazione della domanda a cui lo scritto (per quanto parzialmente) intende rispondere

Quello che mi propongo con questo scritto è rispondere alla seguente domanda: qual è o quali sono (se sono più di uno, come è verosimile e come in effetti sosterrò) gli aspetti di metodo che lo studioso del diritto costituzionale necessariamente deve praticare? Non mi propongo però di individuare tutti gli aspetti di metodo (posto che la domanda abbia senso e sia ammissibile): mi propongo di individuarne alcuni che a me paiono i più importanti e significativi.

A sua volta la stessa domanda esige di essere chiarificata e delimitata quanto più rigorosamente è possibile.

L’oggetto di indagine riguarda il diritto costituzionale, e dunque si parlerà di questioni metodologiche se e in quanto riferite o riferibili al diritto costituzionale. Questa delimitazione comporterà a suo tempo la necessità di delimitare per quanto possibile il diritto costituzionale rispetto a tutti gli altri rami del diritto, e prima ancora la necessità di delimitare per quanto possibile il diritto da ciò che non è diritto.

In secondo luogo si parlerà del metodo dello studioso del diritto costituzionale (o del giurista, con parola più breve intesa in questo specifico significato). Giurista in questo saggio è chiunque ha desiderio e capacità di scrivere e quindi di argomentare con lo scritto (nota bene) intorno al diritto con la intenzione di esporre secondo i metodi propri di questa disciplina, rispetto ad una specifica questione o tematica di ordine giuridico, la risposta o le risposte giuridicamente corrette.

Oltre il giurista di cui qui mi occupo esistono altre figure soggettive che nello svolgere lo specifico loro compito sono obbligate nei loro specifici ragionamenti ad occuparsi anche del diritto costituzionale (e del diritto in genere): gli operatori giuridici (l’espressione più ampia che comprende tutte le altre figure più specifiche), i titolari di organi costituzionali, gli avvocati, i giudici, e così via.

Che cosa distingue l’attività del giurista (di chiunque voglia ragionare come un giurista)? Anzitutto egli non è obbligato a decidere: quindi anzitutto egli sceglie liberamente il tema delle sue indagini (e quindi liberamente ne trascura infinite altre), in secondo luogo, data una questione che ha iniziato a studiare, il giurista può abbandonarla lasciandola senza risposta oppure limitarsi a descrivere le soluzioni in ipotesi diverse che altri operatori giuridici hanno dato nel tempo e continuano a dare nei confronti della medesima questione. In questo senso egli è anche un osservatore (vedremo successivamente perché ho aggiunto l’avverbio “anche”: il giurista è un osservatore ma in generale non è soltanto un osservatore). In secondo luogo il puro giurista (che non si è obbligato contrattualmente nei confronti di un editore) non ha limiti di tempo: può dedicare alla stessa questione tutto il tempo che vuole. In terzo luogo le sue conclusioni di ordine giuridico non vincolano giuridicamente nessuno. In quarto luogo e soprattutto il giurista non deve mai accertare i fatti: nei suoi ragionamenti egli presuppone sempre che i fatti stiano esattamente così come li ha descritti.

Si pensi per opposizione al giudice: il problema più difficile e talvolta drammatico per qualunque giudice, e sopratutto per il giudice penale, è accertare i fatti.

Vale la pena poi di notare che nelle facoltà di giurisprudenza si insegna ai discenti come accertare il diritto, e non si insegna mai come vanno accertati i fatti (come ad esempio va condotto un interrogatorio).

Mi pare in tal modo di aver chiarito e delimitato in modo sufficiente la domanda iniziale. Possiamo così entrare nel merito.

2. La prima invariante da porre come premessa

Per trattare del tema specifico che costituisce l’oggetto proprio del mio scritto ho bisogno di ribadire alcuni punti fermi che, nella mia ricostruzione del mondo, costituiscono delle invarianti per qualsiasi essere umano (invarianti dunque che io ritengo siano comuni per tutti gli esseri umani, e dunque di fatto necessariamente condivise da tutti, sempre che si voglia comunicare pensieri e comprendere ciò che viene comunicato).

La prima invariante sta nella constatazione che chi parla e scrive è sempre un essere umano in carne ed ossa.

I giuristi sono addestrati a parlare di, e trovano normale riferirsi a soggetti che nel gioco del diritto non sono in prima battuta individui in carne ed ossa: parlano di società commerciali, società per azioni, associazioni di fatto, comitati, consorzi, organi, e così via. Ma anche le persone comuni parlano tranquillamente di entità che non si presentano come individui in carne ed ossa: parlano di famiglia, di partiti, associazioni, Stati, confessioni religiose, e così via. Non ci vuole molto però per avvedersi in seconda battuta che coloro che parlano e scrivono riferendosi a queste entità sociali, ora come entità oggettive distinte da chi parla e scrive intorno ad esse, ora come entità delle quali chi parla e scrive si sente parte, sono pur sempre individui in carne ed ossa, anche quando parlano in nome e per conto di altri. Esposta in questo modo sembra una banalità: la mia convinzione (che ho acquisito studiando i miei maestri) è che spesso gli individui perdono la consapevolezza di parlare come individui e di stare parlando ad altri individui, per quanto numerosi essi siano, e senza rendersene conto giungono a credere davvero nella fisica, oggettiva esistenza di soggetti che pensano e vogliono al pari di esseri umani, soggetti quali il partito, o la classe, o la nazione, o la confessione religiosa, o il popolo, e così via: in tal modo si ha l’illusione o si trasmette, magari inconsapevolmente, l’illusione che chi parla o scrive sia davvero il popolo, il partito, la confessione religiosa, o direttamente dio, e così via, quando in realtà chi parla e scrive dice di parlare a nome del popolo, o della classe, o di dio, e così via, ma resta un individuo in carne ed ossa che parla in nome del partito, della classe, del popolo, di dio, e così via. In altre parole gli esseri umani ipostatizzano le cose a cui tali nomi si riferiscono e le rendono soggetti sovrumani, dotati di bisogni, desideri, necessità, volontà eguali o simili o comunque comparabili a quelle umane. Per quanto riguarda l’indagine qui tenuta, ribadisco che per me il giurista è un individuo in carne ed ossa che parla con altri innumerevoli individui in carne ed ossa, in generale mediante lo scritto. Che cosa siano le cose umane di cui parla (quelle entità distinte dagli individui che ricevono il nome di famiglia, società, popolo, classe, nazione, stato, confessione religiosa, e così via) è altra questione: ciò che intendo qui sottolineare è il fatto che coloro che studiano tali cose e ne parlano e scrivono sono sempre individui in carne ed ossa, irriducibilmente distinti ciascuno da ciascun altro.

3. La seconda invariante

La seconda invariante, che dialetticamente si oppone alla prima, sta nella constatazione che l’individuo è letteralmente gettato nel mondo: non ha deciso lui di nascere, né ha scelto lui il tempo e il luogo. Il mondo nel quale si trova gettato è quello che è: è qualcosa di oggettivo che gli sta di contro. Per quanto familiari col tempo gli possano diventare molte cose (la sua famiglia, i suoi parenti, la sua città, il suo popolo, e così via), l’universo (tutto ciò che si può pensare come esistente) gli resta quasi del tutto sconosciuto (e del resto non è certo che quanto egli crede di conoscere stia veramente così come egli crede).

A questo punto però, per poter arrivare al diritto ed al giurista che riflette sul diritto, è necessario dividere l’universo che circonda l’individuo in due parti (per quanto collegate e interdipendenti possano essere, come comunque nei fatti sono). C’è una parte rispetto alla quale gli esseri umani, né collettivamente né tanto meno individualmente, possono fare alcunché: il sole, i pianeti, le stelle, le galassie sono qualcosa che sta comunque indipendentemente dalla volontà e dalla attività degli uomini (e dalla eventuale conoscenza che gli uomini acquisiscono intorno a tali cose). Da qui il desiderio di conoscere tale regno, e la nascita e lo sviluppo delle scienze fisico-naturali (la fisica, la chimica, l’astronomia, la cosmografia, la biologia, e così via). Ma esiste, ciascuno sperimenta ogni giorno che esiste una seconda parte che è stata costruita nel tempo collettivamente dagli esseri umani: l’arte, la lingua, l’economia, il diritto, ed altro ancora. Anche questa seconda parte, che pure è stata costruita collettivamente nel tempo dagli esseri umani, si presenta al singolo individuo come qualcosa di oggettivo, qualcosa che gli sta di fronte, qualcosa che egli riesce a conoscere (o crede di conoscere e riconoscere) soltanto in minima parte. C’è qualcuno che conosce davvero tutto il diritto italiano (posto che abbia senso parlare di tu...

Table of contents

• Indice
• 1. Chiarificazione della domanda a cui lo scritto (per quanto parzialmente) intende rispondere
• 2. La prima invariante da porre come premessa
• 3. La seconda invariante
• 4. La terza invariante
• 5. Elenco di importanti temi metodologici nel diritto in generale
• 6. In che senso è giustificato parlare della scienza del diritto (o del giurista come scienziato)
• 7. Comunicazione, comprensione, interpretazione
• 8. Il diritto costituzionale si propone contemporaneamente di fondare e limitare il potere politico
• 9. La costituzione come progetto apicale e generale
• 10. I principi
• 11. I principi (non scritti) della consistenza, della coerenza, della completezza
• 12. Diritto costituzionale ed altri rami del diritto
• 13. Il giurista come critico
• Bibliografia