Lezioni Magistrali di Diritto Costituzionale III

Volume III

Aljs Vignudelli

• Publisher: Mucchi Editore
• Year: 2016
• Print ISBN:
  9788870006315
• eBook ISBN:
  9788870007251
• Topic: Law
• Subtopic: Public Law
• Index: Law

L'idea di partenza delle Lectiones Magistrales era quella di andare in cerca, attraverso una serie di prestigiosi contributi scientifici, delle coordinate d'orientamento nell'àmbito di uno scenario in perpetua e non sempre intelligibile trasformazione. Infatti, alcune figure giuridiche hanno progressivamente manifestato singolari metamorfosi, divenendo talora irriconoscibili agli stessi parenti prossimi. Dalla libertà di manifestazione del pensiero, allora, ci si è trovati di fronte al diritto ad essere informati, che ne rappresenta, per certi versi, addirittura l'"opposto". Ed ancóra, un Parlamento originariamente "perno" del sistema, giorno dopo giorno parrebbe assistere inerme (e talora complice) a svariate "espropriazioni per pubblica utilità" da parte della Corte costituzionale, il tutto forse in coerenza con l'imperante Zeitgeist, eppur manifestamente a Costituzione invariata. Ma tutto ciò accarezza soltanto la superficie del problema, il quale, per converso, ha radici molto, molto più profonde, che affondano nella dimensione metodologica della concezione del diritto e, in particolare, della Costituzione. Più in generale, avanza inarrestabilmente l'esigenza di "ri-mappare" gli attuali punti cardinali poiché anche la rassicurante e familiare stella polare finisce per non essere (considerata) più "quella di una volta" agli occhi dei naviganti, ai quali, oggidì, viene semmai suggerito l'uso di una sorta di TomTom.
Ovviamente, problemi del genere non possono essere risolti a suon di Lectiones Magistrales. Tuttavia, con esse s'è cercato di creare perlomeno una piattaforma di confronto tra metodologie diverse, cercando di realizzare un verosimile "giro d'orizzonte" su una Comunità di studiosi, la quale, una volta di più, si trova di fronte alle sue cicliche "crisi culturali" e alla connessa emersione di miti stravaganti e non sempre raccomandabili dottrine. (Del tipo che, mutatis mutandis, ai primi del Novecento si sarebbe forse parlato d'una Trahison des Clercs…).

Pietro Rescigno

Università degli Studi “La Sapienza” di Roma

Accademia Nazionale dei Lincei

SULLA COSTITUZIONE ECONOMICA*

Conviene sottolineare le connessioni e la continuità delle discipline che toccano, secondo l’ordine sistematico delle norme (negli artt. 41-47 della Costituzione), l’iniziativa economica privata, la proprietà, l’attribuzione o il trasferimento di beni riguardanti servizi pubblici essenziali o fonti di energia o situazioni di monopolio, la proprietà terriera, la cooperazione, le forme di cogestione delle aziende, il risparmio ed il credito.

Tra iniziativa economica e proprietà dei privati è di piena evidenza la stretta relazione, poiché la disponibilità e l’uso di beni è indispensabile condizione per l’esercizio dell’iniziativa; ma il discorso deve allargarsi a comprendere ed anzi prendere l’avvio dall’autonomia contrattuale, tradizionalmente vista come l’altro, necessario strumento dell’iniziativa economica.

Del contratto (e, con terminologia più ampia, dell’attività negoziale) la norma costituzionale esplicitamente non si occupa. L’interprete, con maggior sollecitudine se è di formazione giusprivatistica, non può tuttavia esonerarsi dal tema, anche perché il linguaggio della Carta costituzionale (e specialmente l’art. 41, co. 2 dove dell’iniziativa economica privata si legge che «non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale») evoca suggestioni e motivi di origine civilistica, a cominciare dalle riflessioni sulla causa negoziale e la meritevolezza degli interessi, e la previsione di programmi e controlli (art. 41, co. 3) egualmente rinvia al capitolo dell’autonomia contrattuale, un capitolo oggi in larga misura occupato dall’esame dei limiti posti alla esplicazione della libertà dei soggetti attraverso “tecniche” sostitutive o integrative o correttive della volontà e prima ancora, ove occorra, mediante un contratto “imposto”.

Il silenzio della norma costituzionale non impedisce dunque di interrogarsi, muovendo dalla garanzia fornita alla libertà dell’iniziativa economica privata, circa l’esistenza e l’estensione di analoga garanzia all’autonomia contrattuale. Intanto, del contratto è opportuno che l’interprete ricostruisca e tenga ferma la nozione che si è venuta svolgendo sul terreno della dottrina e dei codici di diritto civile.

Nella dottrina, in verità la categoria del negozio giuridico ha dominato e spesso assorbito la figura del contratto; appaiono perciò riferite al negozio, invece che al contratto, le generali riflessioni sull’autonomia dei privati. Converrà non trascurare la prospettiva “negoziale” ma rimanendo attenti alla concreta figura del contratto. Nel porre la nozione di negozio giuridico (e, ancor prima, della dichiarazione di volontà su cui è costruito il codice tedesco nato dalla pandettistica) la dottrina fu attenta, in principio, ai valori di libertà esplicata attraverso l’atto. Con l’intensificarsi dei traffici commerciali si piegò ad una prevalente considerazione degli affidamenti suscitati dal contegno del soggetto, e già dalla stessa partecipazione al commercio giuridico. Di qui l’attenuazione o l’abbandono delle formule costruite attorno alla struttura dell’atto, per dare risalto alla funzione “precettiva” del negozio, e cioè al carattere di autocomando, ad una impegnatività che trova le sue radici nell’ambiente e nelle reazioni sociali prima che nella sfera del diritto.

L’espressione ‘autonomia contrattuale’ si legge, nel codice, nella rubrica dell’art. 1322. Sull’autonomia nel senso di quella previsione (nelle manifestazioni che vi sono contemplate, e nelle altre che si colgono nella stessa prospettiva), e negli altri significati ancor più rispondenti all’origine ed all’etimologia della parola, si svolge un discorso che tocca istituti investiti da discipline costituzionali (si pensi agli obblighi di contrarre, alla determinazione del contenuto mediante fonti autoritative esterne, alla posizione del contraente debole), ma in via preliminare occorre interrogarsi circa la posizione dell’autonomia contrattuale nel quadro dei valori costituzionali e nonché (pur se il profilo è ora di sminuita importanza) sull’esplicazione di personale libertà che nel contratto si verifica. Qualche considerazione sulle tutele costituzionali dell’autonomia contrattuale consentirà anche di segnalare il tema dell’autonomia collettiva e del posto che essa occupa accanto alla tradizionale autonomia individuale.

Giudizi e previsioni sull’attuale valore e sul destino del contratto appaiono discordi proprio in ragione di una posizione intellettuale che guarda all’autonomia dei singoli e ne registra le progressive restrizioni o, al contrario, coglie con compiacimento e curiosità forme e possibilità di esercizio di autonomie collettive di gruppi privati. Si spiega alla luce di così diversi atteggiamenti come nella nostra epoca si sia potuto parlare di caduta irreparabile e di morte, e da altri di perennità e di inesauribile ruolo del contratto. Le limitazioni all’autonomia contrattuale dei singoli inducono preliminarmente a chiedere, per usare il linguaggio della Carta costituzionale tedesca in tema di Grundrechte, se e quale sia il contenuto essenziale (il Wesensgehalt) dell’autonomia contrattuale.

L’accenno al contenuto sostanziale può far pensare che sia risolto in senso affermativo il problema di una garanzia costituzionale della libertà contrattuale. Al contrario, non sembra che la nostra Costituzione contempli, neppure indirettamente, una garanzia analoga a quella che per la libertà contrattuale suol ritenersi implicita, nella Costituzione di Bonn, nel riconoscimento del diritto alla libera esplicazione della persona. Di un diritto garantito all’esplicazione della persona, nel quale collocare poi la libertà contrattuale, l’interprete potrebbe esser tentato di avvertire la presenza nell’art. 2 Cost., che mette in luce le connessioni tra il tema dell’autonomia privata e l’istanza pluralista. La tutela dei diritti inviolabili del singolo, in quanto appartenga a formazioni sociali dove si svolge la sua personalità, può suggerire che il dispiegarsi della persona (nel senso della Ent-faltung) sia l’oggetto della garanzia, e di riflesso siano garantiti i gruppi dove il processo si compie, e che allo svolgimento della persona si possa riportare la libertà contrattuale.

Ma non sembra che attraverso questa via si possa giungere a ricostruire la garanzia costituzionale della libertà contrattuale. Né vi si giunge col ritenere che le formazioni sociali siano garantite dall’art. 2 sulla base del momento contrattuale che è all’origine di tutte. Se può considerarsi propria di tutte le comunità di cui all’art. 2 l’origine contrattuale, e vedersene la libertà nel consenso che sta alla base di ciascuna, non è vero l’inverso, che ogni contratto crei una comunità. È sicuramente estranea alla norma una concezione siffatta del contratto e della comunità, anche per quelle organizzazioni come l’impresa, ove a taluno appare possibile individuare un interesse unitario che trascende gli interessi in conflitto.

Direttamente previste e garantite possono dirsi dunque, per concludere sul punto, solo talune e concrete manifestazioni dell’autonomia negoziale: in primo luogo la libertà di associarsi (entro i limiti segnati dall’art. 18, e nelle specificazioni che la carta ne contempla nei partiti politici, i sindacati, le associazioni mutualistiche, le confessioni religiose) e la libertà matrimoniale. Per l’una e per l’altra la garanzia costituzionale tocca innanzitutto il se del contratto, ciò che ha consentito di parlare di una libertà di non associarsi, anch’essa materia di garanzia costituzionale accanto e prima della stessa libertà di associazione. La mancanza di una garanzia costituzionale della libertà contrattuale non vale tuttavia a risolvere negativamente un altro problema che qui può solo accennarsi; non vale, in breve, a istituire una graduatoria di valori che imporrebbe alla libertà negoziale il rispetto di tutti i diritti fondamentali iscritti nel “catalogo” in cui essa non trova posto. È il tema della c.d. Drittwirkung dei diritti fondamentali e dell’efficacia immediata dei Grundrechte rispetto alle private disposizioni e convenzioni.

Fuori dalle norme relative ad esplicazioni concrete dell’autonomia negoziale privata (di singoli e di gruppi), alla libertà contrattuale è possibile risalire solamente dalla garanzia di altri istituti, e specificamente dalle norme sull’iniziativa economica privata e la proprietà privata.

Le connessioni tra l’una e l’altra non sono solamente d’ordine sistematico; sono innanzitutto d’indole storica, e perciò la diversa vicenda degli sviluppi del capitalismo porta a considerare in certi ambienti come limitazioni della proprietà privata fatti che altrove sono visti come incidenti sulla libertà di iniziativa.

Della proprietà – come avremo modo di ricordare più diffusamente – non è predisposta una garanzia costituzionale, o almeno la garanzia non è data nella norma che direttamente la contempla, rimettendosi alla legge ordinaria il riconoscimento e la garanzia della proprietà privata. Si sono prospettate due letture: la prima trova la garanzia della proprietà privata nell’affermata libertà dell’iniziativa economica privata; l’altra trae dalla nuova configurazione della proprietà, nella quale la funzione sociale da limite esterno diviene contenuto e fondamento del diritto, la necessità di considerare negli stessi termini l’iniziativa economica, negando la connessione con la persona che è caratteristica dei diritti fondamentali, e quindi escludendola, come già avviene per la proprietà, dal novero dei diritti soggettivi pubblici di libertà.

Il senso della seconda “lettura” sembra dunque quello di porre l’utilità sociale a fondamento della iniziativa, e solamente entro il limite di realizzazione dell’utilità sociale ritenere tutelati gli strumenti dell’iniziativa che sono i beni e l’attività, la proprietà e il contratto.

A fermarsi alle parole dell’art. 41 cpv., il contrasto con l’utilità sociale, come il danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana, sembrano funzionare da limiti esterni, a carattere negativo, della libertà di iniziativa. Nella prospettiva ricordata l’utilità sociale si trasforma invece nella ragione stessa dell’esercizio, quando sia consentito, dell’iniziativa economica privata. Sembra compiersi un cammino inverso da quello che per il contratto (nella disciplina civilistica) portò dall’indicazione dei soli limiti esterni – i diritti dei terzi, il buon costume e l’ordine pubblico da rispettare – alla positiva realizzazione di un interesse socialmente meritevole di apprezzamento e quindi tutelato dall’ordinamento giuridico (che è il criterio espressamente adottato dal nostro codice civile, all’art. 1322, cpv., per i contratti non appartenenti ai tipi regolati dalla legge).

Il discorso finisce per toccare quella che venne detta la “funzionalizzazione” dell’impresa, e, su piani non diversi, della proprietà e del contratto. Qui si propone qualche riflessione. Lo studioso dell’autonomia contrattuale non indugia solitamente sul secondo comma dell’art. 41; si ferma piuttosto a considerare il terzo comma della disposizione e a chiedersi sino a che punto resista la tradizionale concezione dell’autonomia contrattuale di fronte ai programmi ed ai controlli che la legge può determinare per indirizzare e coordinare, a fini sociali, l’attività privata. Sembra che autonomia negoziale e programma, anche il programma meramente orientativo, siano termini inconciliabili, che l’economia “concertata” contraddica al policentrismo che sarebbe stato caratteristico del sistema fondato sulla libertà contrattuale.

Sul tema dei rapporti tra programmazione e autonomia negoziale un’attenta dottrina fornisce constatazioni e rilievi che meritano consenso, anche da chi non condivida la scoperta, nell’economia programmata, dell’uomo “rinascimentale” che si affaccerebbe al settore economico dopo aver percorso gli altri territori della vita civile, liberata dai miti che la soffocavano. I rilievi possono essere condensati in queste proposizioni: l’imprenditore privato tradizionale non respingeva gli interventi statali, ma li accettava, ed anzi li sollecitava in funzione servente; il programma non si pone contro la libertà delle scelte poiché questa, nell’economia moderna dei nostri sistemi, non esiste; la libertà contrattuale, nel senso di pieno spiegamento dell’iniziativa, si esercita solamente in una zona molto ristretta dei rapporti economici, e fuori di essa la libertà contrattuale è puramente formale (e lo stesso codice sembra del resto intenderla nel ristretto significato di mancanza di vizi del volere) e il contratto può coesistere con qualunque sistema economico. Infine, già nella fase più avanzata dell’economia capitalistica, il c.d. policentrismo negoziale ha subito, prima ancora che gli interventi statali assumessero per quantità ed intensità l’attuale misura, cedimenti che avevano già alterato l’originario, astratto schema del contratto come libero accordo.

È appena necessario ricordare che l’indicazione costante, nella diagnosi di questo tipo, è quella dei contratti di adesione. Ma la produzione di massa porta ad una sostanziale mancanza di libertà contrattuale, nel senso di libera determinazione del contenuto, anche al di fuori dei contratti conclusi mediante moduli e formulari e delle condizioni generali di contratto; e importa mancanza di libertà non solamente al livello del consumatore che viene raggiunto dai prodotti nell’ultima fase della distribuzione.

È antica constatazione che l’autonomia contrattuale, nella pienezza dei suoi modi di manifestarsi, è ipotesi di scuola. Anche a ridurla ai soli aspetti della libertà di contrarre (il se stipulare o meno) e della libertà di determinare il contenuto del contratto, l’attuale fenomenologia del contratto conosce una gamma vastissima di figure per le quali si avverte il distacco dalla tradizionale idea dell’autonomia negoziale, e tuttavia si ritiene che il nome (e in certa misura, la disciplina) abbia ancora ragione d’essere usato.

Si tratta, come è facile comprendere, soprattutto delle ipotesi di obbligo legale a contrarre e dell’inserzione nel contratto di clausole e prezzi imposti dalla legge, ad integrazione della lacuna o in sostituzione del difforme contenuto predisposto dalle parti. Che per queste vie – dell’obbligo legale a contrarre come dell’inserzione automatica di clausole – ci si possa muovere ancora sul terreno dell’autonomia è convinzione diffusa (con l’avvertenza esplicita, da parte di qualche osservatore, che la nozione va costruita attorno alla figura normale di contratto disegnata dal codice, e da questa allontanandosi attraverso progressive differenziazioni che colgano i momenti della concreta esperienza). Talvolta è decisiva la considerazione, in materia di obbligo legale a contrarre, che la sanzione prevista...

Table of contents

• Collana
• Colophon
• Prefazione di Aljs Vignudelli
• Giuliana Stella - Rappresentanza e sovranità popolare nella Costituzione italiana
• Mauro Barberis - Eguaglianza, ragionevolezza e liberà
• Paolo Caretti - Eguaglianza e diritti sociali
• Pierfrancesco Grossi - Diritti inviolabili e diritti fondamentali nel sistema della Costituzione italiana
• Agostino Carrino - Per una nuova Costituzione dell'Europa
• Gianni Ferrara - La dimensione collettiva dei diritti di libertà
• Roberto Zaccaria - La libertà della comunicazione
• Gustavo Zagrebelsky - Aspetti e prospettive della laicità
• Michela Manetti - La libertà di pensiero e la risorgente punizione della blasfemia
• Michele Sesta - Le relazioni familiari nella Costituzione
• Pietro Rescigno - Sulla Costituzione economica
• Augusto Cerri - Libertà di ricerca scientifica, libertà di insegnamento
• Stefano Rodotà - La proprietà privata
• Mario Bertolissi - Tutela del risparmio e disciplina del credito
• Gladio Gemma - I doveri costituzionali