Rechtsfragen rund um notleidende Fonds. Rechtsfragen des Verbraucherkreditgeschäfts

Bankrechtstag 2014

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• Publisher: De Gruyter
• Year: 2015
• Print ISBN: 9783110404357
• eBook ISBN: 9783110404593
• Edition: 1
• Topic: Law
• Subtopic: Corporate Law
• Index: Law

1. Abteilung: Rechtsfragen rund um notleidende Fonds

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Dr. h.c. Gerd Nobbe, Vors. Richter am BGH a.D., Pfinztal

Probleme im Zusammenhang mit der Schließung und Abwicklung offener Immobilienfonds

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1 Einleitung

Die Schließung und Abwicklung offener Immobilienfonds war bis zum 21. Juli 2013 im Investmentgesetz vom 15. Dezember 2003¹ geregelt. Das Investmentgesetz ist durch das am 22. Juli 2013 in Kraft getretene Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vom 4. Juli 2013² aufgehoben und ersetzt worden. Bis Juli 2013 ist das Investmentgesetz mehrfach geändert worden. Besonders bedeutsam ist die Änderung durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) vom 5. April 2011,³ das überwiegend am 8. April 2011 in Kraft getreten ist. Dieses Gesetz stellt die Reaktion des Gesetzgebers auch auf die Krise offener Immobilienfonds seit dem Herbst 2008 dar.

Nach dem Zusammenbruch der Investmentbank Lehman Brothers im September 2008 machten viele Anleger, darunter große institutionelle Anleger, von ihrem Recht zur börsentäglichen Rückgabe von Anteilen umfangreich Gebrauch. Bei einer ganzen Reihe von offenen Publikum-Immobilienfonds reichten die liquiden Mittel im Oktober 2008 oder in der Folgezeit nicht aus, um alle Rückgabeanträge erfüllen zu können. Einige Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG) mussten die Rücknahme von Anteilen deshalb aussetzen. In der Folgezeit kündigten sie die Verwaltung der offenen Immobilien-Sondervermögen. 17 Fonds mit einem Volumen von insgesamt ca. 30 Milliarden € sind betroffen.⁴ Zurzeit befinden sich noch 14 offene Publikum-Immobilienfonds mit einem Volumen von noch rd. 15,6 Milliarden €, d.h. etwa 19 % aller bestehenden offenen Publikum-Immobilienfonds, ⁵ in der Abwicklung. Die betroffenen Anleger haben bisher Verluste in einem Gesamtvolumen von rund 5,4 Milliarden € erlitten.⁶ Durchschnittlich beträgt die Cash-Burn-Rate gegenüber dem Stand vom 31. Dezember 2007 bis zum Jahr 2013 13,4 %,⁷ Tendenz steigend. Bei drei in Abwicklung befindlichen Fonds beträgt die Rate schon jetzt jeweils mehr als 50 Prozent.⁸

Die bei der Rücknahmeaussetzung und Abwicklung offener Immobilienfonds aufgetretenen Probleme sind Gegenstand des nachfolgenden Beitrags. Berücksichtigt werden dabei nur Fragen im Zusammenhang mit offenen Publikum-Immobilienfonds, nicht von Spezialfonds für institutionelle Anleger, und auch nicht von Immobilien-Dachfonds. Nicht behandelt werden ferner Prospekthaftungsansprüche gegen Kapitalverwaltungsgesellschaften. Gleiches gilt für Ansprüche von Anlegern gegen Kreditinstitute wegen eines Aufklärungs- oder Beratungsverschuldens, weil über das Risiko einer Aussetzung der Rücknahme von Fondsanteilen und/oder der Abwicklung von offenen Immobilienfonds nicht aufgeklärt wurde. Insoweit kann auf die zutreffenden beiden Urteile des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. April 2014⁹ verwiesen werden.

Die angesprochenen mehrfachen Änderungen des Investmentrechts in neuerer Zeit erschweren die Behandlung des Themas, da die Gesetzes- und Rechtslage für unterschiedliche Zeiträume verschieden ist bzw. sein kann. Dem wird nachfolgend nach der Darstellung der Grundlagen und der Funktionsweise offener Immobilienfonds Rechnung getragen.

2 Grundlagen und Funktionsweise offener Immobilienfonds

2.1 Immobilien-Sondervermögen und Anteilscheine

Offene Immobilienfonds, die im Sprachgebrauch der EU und des Kapitalanlagegesetzbuchs zu den alternativen Investmentfonds (AIF) gehören und der AIFM-Richtlinie¹⁰ unterfallen, sind Immobilien-Sondervermögen, die in der Praxis vor allem aus Gewerbeimmobilien wie Bürogebäuden, Geschäftshäusern und Einkaufszentren, Beteiligungen an Immobilien-Gesellschaften und aus liquiden Mitteln bestehen (§§ 230 Abs. 1, 231 Abs. 1 KAGB (früher¹¹ §§ 66, 67 Abs. 1 InvG). Eigentümerin der Immobilien und der liquiden Mittel ist nach § 245 KAGB (früher § 75 InvG) die Kapitalverwaltungsgesellschaft. Sie hält die Immobilien und sonstigen Vermögenswerte aufgrund eines Treuhandverhältnisses für die Anleger und verwaltet sie für deren Rechnung.

Für das von ihnen eingesetzte Kapital erhalten die Anleger in Form von Anteilscheinen, in denen ihre Rechte wertpapiermäßig verbrieft sind, einen oder mehrere Anteile an dem Immobilien-Sondervermögen (§ 95 Abs. 1 Satz 1 KAGB, früher § 33 Abs. 1 Satz 1 InvG). Dieses besitzt selbst keine Rechtspersönlichkeit. Die Anteilscheine werden von der Depotbank, die das Kapitalanlagegesetzbuch als Verwahrstelle bezeichnet,¹² in aller Regel in Form von Inhaberpapieren ausgegeben und auch zurückgenommen (§ 71 Abs. 1 Satz 1 KAGB, früher § 23 Abs. 1 Satz 1 InvG). Bis zum Inkrafttreten des Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) vom 5. April 2011 zeichneten sich offene Immobilienfonds dadurch aus, dass grundsätzlich jederzeit Kapital eingezahlt und wieder entnommen werden konnte.¹³ Die Anzahl der Anteilscheine ist nach dem openend-Prinzip nicht begrenzt, das Fondsvermögen also keine statische Größe. Die Anteilscheine werden von der depotführenden Stelle, die nicht mit der Depotbank verwechselt werden darf, verwahrt und im Freiverkehr an Börsen, vor allem an der Börse Hamburg, gehandelt. Das Risiko nach Rücknahmeaussetzung ist im Börsenkurs mit einem Abschlag auf den Nettoinventarwert des Fondsanteils eingepreist.¹⁴ Der Nettoinventarwert des Anteils ergibt sich aus der Teilung des aktuellen Nettoinventarwerts des gesamten Fondssondervermögens durch die Zahl der in den Verkehr gelangten Anteile (§ 168 Abs. 1 Satz 1 KAGB, früher § 36 Abs. 1 Satz 1 InvG).

Der Wert des offenen Immobilien-Sondervermögens ist aufgrund der jeweiligen Verkehrswerte der Vermögensgegenstände abzüglich aufgenommener Kredite und Verbindlichkeiten börsentäglich zu ermitteln (§ 168 Abs. 1 Satz 2 KAGB, früher § 36 Abs. 1 Satz 2 InvG). Die Bewertung der Immobilien hat jetzt durch zwei externe, von einander unabhängige qualifizierte Bewerter, die aufgrund einer Ortsbesichtigung jeweils eine eigene Bewertung vorzunehmen haben, in einem Turnus von drei Monaten (§ 251 Abs. 1 Satz 1 KAGB) zu erfolgen (§ 249 Abs. 1 KAGB). § 79 Abs. 1 Satz 2 und 2 InvG sah insoweit eine Bewertung durch einen aus drei unabhängigen Personen bestehenden Sachverständigenausschuss (§ 77 Abs. 1a InvG) einmal im Jahr vor.

2.2 Rechtsbeziehungen zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft, Depotbank und Anleger

Zwischen den am sog. Investmentdreieck Beteiligten, d.h. der Kapitalverwaltungsgesellschaft, der Depotbank und dem Anleger, bestehen jeweils schuldrechtliche Beziehungen.¹⁵

2.2.1 Investmentvertrag zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und Anleger

Der wichtigste Vertrag ist der Investmentvertrag. Er kommt zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und dem Anleger mit dem Erwerb eines Anteilsscheins zustande und endet u.a. mit der Rückgabe des Scheins. Der Inhalt dieses Vertrages ist durch die Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs und die Anlagebedingungen (§ 162 KAGB, früher § 43 InvG) geprägt.¹⁶ Der Investmentvertrag ist ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB), der auf eine Dienstleistung im Sinne der §§ 611 ff. BGB gerichtet ist.¹⁷ Er verpflichtet die Kapitalverwaltungsgesellschaft insbesondere zur treuhänderischen Verwaltung des Immobilien-Sondervermögens ausschließlich im Interesse der Anleger (§ 26 Abs. 1 KAGB, früher § 9 Abs. 1 Satz 2 InvG). Die wesentlichen allgemeinen Verhaltenspflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft ergeben sich aus § 26 Abs. 2 Nr. 1 und 2 KAGB (früher § 9 Abs. 2 InvG). Danach hat sie ihrer Tätigkeit ehrlich, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit und redlich nachzugehen und im besten Interesse des von ihr verwalteten Investmentvermögens oder der Anleger zu handeln.

2.2.2 Depotbankvertrag zwischen Kapitalverwaltungsgesellschaft und Depotbank

Zwischen der Kapitalverwaltungsgesellschaft und der Depotbank – nicht zu verwechseln mit der depotführenden Stelle, die die Anteilscheine der Anleger verwahrt – besteht ein Depotbankvertrag. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 und 2 KAGB (früher § 20 Abs. 1 InvG) hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft für jeden offenen Immobilienfonds eine Verwahrstelle zu beauftragen und mit ihr einen schriftlichen Depotbankvertrag abzuschließen. Bei dem Vertrag handelt es sich vor allem um einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 Abs. 1 BGB), der Elemente eines Dienst- und eines Verwahrungsvertrages enthält.¹⁸ Soweit Vermögensgegenstände wie etwa Immobilien nicht verwahrfähig sind, trifft die Depotbank eine Pflicht zu laufender Überwachung.

Die Depotbank ist für die Ausgabe und Rücknahme der Anteilscheine zuständig und fungiert als Zahlstelle der Kapitalverwaltungsgesellschaft etwa bei der Zahlung des Rücknahmepreises oder der Ausschüttung von Erträgen an Anleger.¹⁹ Sie kontrolliert die Einhaltung d...

Table of contents

• Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung
• Titel
• Impressum
• Vorwort
• Inhaltsverzeichnis
• 1. Abteilung: Rechtsfragen rund um notleidende Fonds
• 2. Abteilung: Rechtsfragen des Verbraucherkreditgeschäfts
• Tagungsbericht
• Stichwortverzeichnis