Responsabilidad de administradores SAS. Deberes legales, pérdidas, insolvencia y aseguramiento

Cortés Sánchez, Julián David, Cardona Madariaga, Diego Fernando

• Publisher: Editorial Universidad del Rosario
• Year: 2014
• Topic: Law
• eBook ISBN:
  9789587384932
• Subtopic: Science & Technology Law
• Index: Law

Este libro presenta los resultados de investigación del proyecto denominado "Evaluación del impacto de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en las estructuras organizacionales - Caso Gobierno Electrónico en América Latina", el cual fue financiado por Colciencias en el 2011 a través del Programa Nacional de Jóvenes Investigadores e Innovadores. El objetivo de esta investigación fue desarrollar un marco teórico sobre el nacimiento, el despliegue, la evaluación, y el futuro del Gobierno Electrónico –GE– en América Latina. En la primera sección, se especifica la delimitación del problema, los objetivos y las preguntas desde las cuales se focaliza esta investigación. Luego se aborda el marco conceptual necesario para contextualizar a los lectores sobre las dinámicas correspondientes a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, su impacto en la sociedad y su papel dentro del sector público. Posteriormente se analizan dos informes relacionados con la evaluación de las estrategias de GE implementadas internacionalmente: el de la Universidad de Brown y el de la Organización de las Naciones Unidas –ONU–.

V. Administradores e insolvencia

Como es sabido, la declaración de insolvencia provoca o hace surgir la masa pasiva de acreedores que, junto con la masa activa de bienes del insolvente deudor, son dos agrupaciones, dos colectividades o agregaciones, una de personas –acreedores concursales–, otra de patrimonio, conjunto de bienes y derechos, que conforman dos de las operaciones transcendentales del procedimiento de insolvencia y por tanto de su procedimiento. Es un agregado de pretensiones patrimoniales verificado, reconocido por la administración concursal, que buscan una satisfacción endoconcursal. Ambas se incardinan dentro de lo que se conoce como los principios integradores y configuradores de la insolvencia, explícitamente regulados a modo de prontuario en la Ley 1116 de insolvencia colombiana cuando asevera que el régimen de insolvencia está orientado por los siguientes principios, si bien reseñamos en este momento los dos que atañen a la par condicio creditorum: 1) universalidad: la totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación. 2) igualdad: tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias. Medir el impacto de estas reglas prelatorias con la igualdad, relativiza a la hora de la verdad la esencia misma de la par condicio. Y más indirectamente regulados en la norma española que parte del principio de concursalidad en su artículo 49 como exponente de la integración global de todos los acreedores, no sin excepciones, así como en los artículos 84 a 98 que regulan la configuración de la masa pasiva, insinuación, reconocimiento, jerarquización y clasificación creditual.

Es la colectividad de acreedores que concurren a la solución concursal, con una vocación instrumental y holística. Una concurrencia que no es sino la consecuencia inmediata del principio de concursalidad, que conjunta e inescindiblemente con la par condicio omnium creditorum conforman lo que, a priori, podría denominarse el eje cartesiano del procedimiento concursal, si bien un eje debilitado tanto en la integración real –piénsese tanto en la excepcionalidad que a la postre significa el artículo 76.3 y los privilegios sobre el buque y aeronave como la redimensión efectiva que la normativa sobre garantías financieras y la autoinmunidad otorgada para estas garantías supone de cara a su efectiva pero a la vez inmediata ejecutabilidad, incluso en supuestos de negocios fiduciarios–, como en la igualdad, sólo hipotética al quebrar la paridad respecto del privilegio.96 Pero es una concurrencia disímil. Donde no todos ocupan ni tienen por qué ocupar igual posición. Al contrario. Configurar la masa pasiva significa e implica finalísticamente, ordenar, clasificar, priorizar, pero también relegar a unos y otros acreedores concurrentes al procedimiento de insolvencia.

Integrar a todos los acreedores bajo el paraguas de la masa pasiva, tanto formal como sustantivamente de cara a reconocer y verificar su crédito en primer lugar, y, en segundo lugar, y dentro del parámetro idea-valor en que se ha convertido la par condicio creditorum, situar jerarquizada y escalonadamente a esa totalidad de acreedores que intitulan créditos anteriores a la declaración del concurso.

Acreedores que se ven inmersos en un procedimiento en no pocos casos muy a su pesar y sin posibilidad de obtener una satisfacción extraconcursal, salvo cierto tipo de acreedores que gozando de garantía real y asimilados pueden ejecutar, o continuar con una ejecución ya iniciada según los casos al margen del procedimiento concursal.97 Y esa concurrencia, o si se prefiere confluencia de acreedores, es una concurrencia conflictiva.98

Las pretensiones de unos y otros acreedores son tan disímiles como antagónicas. Preferencias y privilegios conviven con la subordinación, la relegación legal del crédito, pues la convencional es más residual. Costes de agencia, de vigilancia, de monitoreo del crédito y del riesgo, costes y asimetrías en suma de información.99 Y en este espacio, mínimo pero estratégico desempeñan su papel las garantías, los asimilados a éstas, la causas de preferencia de origen sobre todo negocial y también legal, que a la postre discriminan, diacronizan y parten en dos categorías la masa pasiva, los que tienen oportunidad de cobrar sus créditos, o gran parte de éstos, y los que no. No todo acreedor puede permitirse el coste de vigilar la actividad del deudor cuyo comportamiento estratégico no siempre se puede supervisar y menos prever; los considerables costes de vigilar la actividad y el riesgo moral del deudor se desactivan perfectamente a través de la contratación de garantías y las preferencias que éstas llevan consigo.100

La inmensa mayoría de los acreedores serán ordinarios, pero no será desdeñable la cifra tampoco de privilegiados, sobre todo los que se irrogan por ministerio legis, causas de preferencia de origen legal, privilegios generales en suma, no así los acreedores con privilegio especial, el número más ínfimo sin duda, pero el más robusto en cuanto a sus expectativas tanto concursales como extraconcursales de cobro. Y otros serán los subordinados, los verdaderos perdedores o que menores posibilidades de cobro tendrán, especialmente en caso de liquidación.

No todo acreedor está, ex ante, en idéntica posición de contratar, de antiseleccionar riesgos, sean éstos de cumplimiento, sean de solvencia de su deudor. Basta entonces con que los acreedores supervisen la efectividad y eficiencia de aquellas garantías y privilegios que están o fácilmente pueden estar a su alcance para que decidan finalmente si contratan o no. Esto significa además que un acreedor con privilegio especial carece de incentivos para vigilar la solvencia del deudor, pero que, paradójicamente, ese mismo acreedor se encuentra normalmente entre los sujetos con mayor capacidad de control y a menor coste, pues no en vano contará con estructuras organizativas profesionalizadas. Otra cuestión es que además del privilegio o privilegios especiales de que gocen ciertos acreedores profesionales, sobre todo entidades financieras, puedan, en su caso, y pese a su inmunidad, controlar y monitorear la acción del deudor, las decisiones, las operaciones, etc.

Menores estímulos tendrá incluso un acreedor subordinado que puede serlo por el simple hecho de estar relacionado especialmente con el deudor, relegado a un cobro tan marginal como improbable de facto. Piénsese en el administrador de una sociedad mercantil. Por su parte, a un acreedor ordinario será sin duda al que le resulte más oneroso y casi imposible prever la insolvencia del deudor, dado que la obtención de información le supone afrontar unos gastos que simplemente no podrá asumir, por lo que el único resquicio que le queda antes de verse embarcado en un procedimiento colectivo, es intentar de forma previa la ejecución individual que garantizaría hipotéticamente el cobro de la totalidad de su crédito. Pero tampoco será fácil la posición de un acreedor cuando se produce un concurso de un grupo de sociedades, aun en el supuesto de que se acumulen los concursos, o en los supuestos de existencia de confusión de patrimonios, de los cónyuges, de quienes sean integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas por ésta, etc. La pauta, expresa y explícita es que los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, pero sin consolidación de masas.101 ¿Quid con la posición de un acreedor que titula varios y diferentes créditos en cada una o en alguna de las sociedades del grupo concursadas?, ¿debe insinuar y reconocer tantas veces como créditos tenga?, ¿puede impugnar de una vez la totalidad de los créditos o parte, o tantas como procesos acumulados si no se consolidan las masas?, ¿se debe permitir la consolidación de los inventarios y la lista de acreedores, pero sólo a los efectos de elaborar el informe cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar titularidades de activos y pasivos sin incurrir en demora o gastos injustificados? Llamativa cuando menos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de junio de 2011, en la que se levantará el velo de la persona jurídica ante tres sociedades en concurso, donde se producía y confluía al mismo tiempo una confusión de patrimonios de las tres sociedades como si de una sola se tratase. La cuestión dirimía si procedía o no la consolidación de las masas, activa y pasiva, con el conocimiento por los afectados del levantamiento del velo, lo que supone o suponía la consolidación de masas y la posibilidad de oponerse mediante la impugnación a la lista de acreedores. Hasta ahora se ha entendido que la no consolidación de masas activas y pasivas de los distintos deudores cuyos concursos se tramitan acumuladamente, es una exigencia del respeto a la person...

Table of contents

• Portada
• Portadilla
• Créditos
• I. Introducción
• II. Deberes fiduciarios de los administradores
• III. La responsabilidad de socios y administradores por pérdidas sociales. Respuestas societarias, respuestas concursales. Una visión desde el derecho societario español
• IV. El desplazamiento de la responsabilidad al seguro de responsabilidad civil de administradores y altos directivos
• V. Administradores e insolvencia
• Tabla de contenido