El orden público y el arbitraje

Loquin, Eric, Manciaux, Sébastien

• Publisher: Editorial Universidad del Rosario
• Year: 2017
• eBook ISBN: 9789587386622
• Topic: Law
• Subtopic: International Law
• Index: Law

El orden público designa el conjunto de principios (escritos o no) que se consideran en un orden jurídico como fundamentales y cuyo respeto es a ese título imperativo. Él aparece entonces como una garantía (u obstáculo, depende) a la solución de litigios comerciales internacionales por medio del arbitraje. Sin embargo, puede comprobarse un retroceso del orden público en el derecho francés del arbitraje internacional. Mientras que el campo de la arbitrabilidad de litigios se extiende, el control se disminuye al punto que podemos preguntarnos si este control existe aún. El arbitraje internacional parece convertirse en un santuario en el que la autonomía de la voluntad puede realizarse sin límites. Esta evolución celebrada por algunos y criticada por otros, ¿se justifica realmente por la singularidad del arbitraje? ¿Es deseable? ¿Debemos reintegrar el orden público en el arbitraje? ¿Qué orden público? ¿Cuál es el estatus del orden público en el arbitraje internacional de las inversiones que está en pleno desarrollo? El coloquio "el orden público y el arbitraje" organizado por el Credimi en Dijon dio la oportunidad de hacer un balance respecto de esas preguntas de capital importancia para el futuro del arbitraje, en un momento de la historia en el que la liberalización del comercio internacional está siendo cuestionada.

I. Las manifestaciones del orden público en el arbitraje

Las normas que estructuran el orden público
en el arbitraje comercial internacional

Jean-Baptiste Racine

Profesor de la Universidad de Niza-Sophia Antipolis

1. Las relaciones entre el arbitraje y el orden público que generaron conflictos anteriormente se han apaciguado. Una gran confianza ha sido depositada en los árbitros y el orden público ya no está allí para obstaculizar el arbitraje. Esta es una evidente evolución del derecho del arbitraje que se ha ido liberalizando considerablemente en las últimas décadas y se ha incluso transfigurado: la arbitrabilidad ha sido ampliamente admitida y el orden público se ha desplazado del pacto arbitral al laudo arbitral. Los árbitros se han estado encargando desde entonces de aplicar y de respetar el orden público en el laudo que profieren.

2. La cuestión de las relaciones entre el arbitraje y el orden público es importante desde un punto de vista práctico y teórico. En la práctica, es fundamental para el árbitro saber qué orden público respetar y cómo hacerlo. Para el juez del control del laudo, es necesario saber sobre qué fundamento ejercer el control. El orden público conlleva constantemente a cuestiones espinosas. En un plano teórico, el respeto del orden público por los árbitros es a la vez el límite y la condición de la autonomía del arbitraje internacional, puesto que el arbitraje no es autónomo sino cuando respeta el orden público y en la medida en que lo respete. Evidentemente, la autonomía del arbitraje no es total. Los Estados deben garantizar que los árbitros se conformen al orden público y esta es incluso la condición de la autonomía: al respetar el orden público, los árbitros perpetúan el arbitraje como sistema de justicia autónoma.

3. La idea del presente coloquio es evaluar la relación entre el orden público y el arbitraje. Particularmente, la pregunta que se plantea es si existe un orden público propio al arbitraje, diferente del orden público de los derechos y de las jurisdicciones estatales. Trataremos entonces, para intentar aportar una respuesta, de insistir sobre los aspectos actuales e innovadores de esta cuestión.

4. Nuestro tema es el de las normas ‘estructurales’ del orden público. Consideramos como tales, las normas que contienen reglas o principios de orden público susceptible de aplicarse en el campo del arbitraje. Al igual que los muros ‘estructurales’, el objeto de nuestro artículo son las normas que cumplen esta misma función. En efecto, se distingue clásicamente el orden público textual y el orden público virtual1. Esta última forma de orden público existe, en sí misma y por ella misma, sin estar inscrita en un texto o de manera general en una norma. En la medida en que el orden público virtual es concebido por el juez bajo el fundamento de valores fundamentales reflejados en el orden jurídico como estándares del derecho, es necesario tener presente que, en su condición de estándar del derecho, puede ser igualmente ‘autoestructural’.

5. En todo caso, la pregunta es difícil, puesto que el orden público es diverso2. Solo en el campo del derecho interno es común distinguir el orden público moral, social y político (llamado orden público ‘clásico’) y el orden público económico, el orden público de dirección y el orden público de protección, etc.3. Tenemos que agregar a estos la distinción entre el orden público interno y el orden público internacional, y la del orden público nacional y el orden público europeo. Esta multiplicidad de órdenes públicos se encuentra igualmente en materia de arbitraje. Por ello, cabe resaltar que en este ámbito existe un sinnúmero de normas estructurales del orden público (I), a pesar de lo cual su existencia no se traduce necesariamente en una situación anárquica. Por lo tanto, intentaremos organizar estas normas estructurales del orden público a continuación (II).

I. El sinnúmero de normas que estructuran el orden público

6. Hay una gran multiplicidad de normas que estructuran el orden público. Esta multiplicidad se refuerza a escala internacional con diferentes concepciones nacidas en los órdenes jurídicos. En esta perspectiva fue empleada en el marco de la Convención de Nueva York de 1958 la expresión de “desorden público”4. Este sinnúmero de normas estructurales se expresa entonces de acuerdo con su objeto (A) y según su naturaleza (B).

A. Según el objeto

7. Es útil que recordemos las grandes líneas del orden público (1) antes de considerar un movimiento de especialización de este (2).

1) Las grandes líneas del orden público

8. El orden público concierne inicialmente a la arbitrabilidad de litigios5. La disposición del artículo 2060 del Código Civil determina la inarbitrabilidad de las “materias que interesen al orden público”6. La jurisprudencia francesa ha frenado este límite a la arbitrabilidad al punto de que el texto se ha vuelto inaplicable en el arbitraje internacional. Sin embargo, la referencia al orden público no ha desaparecido, pero, al tratarse de orden público internacional, recordamos que el Tribunal de Apelación de París ha limitado la inarbitrabilidad a los casos en los que esta “concierne a la materia —puesto que está estrechamente ligada al orden público internacional y excluye de manera absoluta la competencia arbitral derivada de la nulidad del pacto arbitral— (…)”7. Solo lo que es considerado de orden público en materia internacional puede entonces oponerse a la arbitrabilidad de litigios. Por lo que podemos decir que los casos de inarbitrabilidad se han vuelto particularmente excepcionales (hemos asistido entonces a un verdadero retroceso del orden público en este campo).

9. Hay un campo que podría generar nuevas preguntas en términos de arbitrabilidad: el arbitraje religioso, que, a pesar de ser muy antiguo, tiende a desarrollarse particularmente en materia de derecho de personas o de familia (fuera de los aspectos del derecho de los negocios)8. Evidentemente, el problema se sitúa esencialmente en un marco interno (a ese título, las reglas de derecho común del arbitraje se aplican)9. Sin embargo, la pregunta es aún interesante (particularmente cuando un laudo arbitral interno rendido en el extranjero se presenta en Francia para exequátur). Cuando se acoge en Francia un laudo pronunciado en el extranjero, ¿sería necesario considerar la inarbitrabilidad en materia de derecho de personas y de familia (en todo caso, en sus aspectos extrapatrimoniales) por ser parte del orden público internacional? Según una concepción extremadamente restrictiva de esta noción, no es seguro que se pueda afirmar, de golpe, que la inarbitrabilidad de dichas cuestiones sea necesariamente considerada como orden público internacional...

Table of contents

• Portada
• Resumen
• Portadilla
• Página legal
• Presentación
• Prefacio
• Observaciones introductorias
• I. Las manifestaciones del orden público en el arbitraje
• II. La pluralidad de órdenes públicos
• III. El control de la conformidad del laudo al orden público
• Mesa redonda ¿Es necesario modificar las reglas de control?