Crisi della legge e potere del giudice

Giuliana Stella

• Publisher: Mimesis Edizioni
• Year: 2020
• eBook ISBN: 9788857568287
• Topic: Law
• Subtopic: Law Theory & Practice
• Index: Law

Trattare del rapporto tra legge e giudice riveste ai nostri giorni una grande importanza, perché la questione dell'interpretazione giudiziale – già rilevante in tutto il secolo che ci precede e, anzi, già nell'Ottocento – ha acquistato un peso via via maggiore alla luce dello sviluppo esponenziale, nell'attuale vita del diritto, del ruolo svolto dagli organi giurisdizionali, in particolare dalle Corti supreme. È divenuto, perciò, vitale – al fine della sopravvivenza stessa del significato che la legge e il diritto, presi nella loro indispensabile interconnessione, devono mantenere entro la nostra civiltà – dedicare il giusto spazio di indagine ad alcuni temi emergenti: l'oggetto e il metodo dell'interpretazione giudiziale, il condizionamento ideologico dell'operato del giudice, il ruolo della legge e la necessità di integrare la legalità con la legittimità. Il tutto in una visione che non escluda la concezione del diritto inteso anche come quell'ordinamento statuale veicolo di un "interesse comune" che può dare un senso aggiunto alla fruizione dei diritti soggettivi.

Capitolo secondo
DALLO STATO DI DIRITTO
ALLO STATO DEI GIUDICI.
L’analisi critica di bernd rüthers

1. L’interpretazione della legge attraverso i cambi di regime

La tesi è forte. Bernd Rüthers102 sostiene che non vi è stata – e che, d’altro canto, non sarebbe stato possibile che vi fosse – soluzione di continuità tra l’interpretazione della legge attuata nei sistemi tedeschi del torto, propri allo Stato nazionalsocialista e allo Stato della SED, e quella che subentrò dopo il 1945. Esisterebbe, infatti, secondo la sua lettura degli eventi e della dottrina, una connessione talmente serrata del diritto con il metodo adottato per interpretarlo, così come tra costituzione e metodo, che, nonostante lo storico avvicendarsi di regimi del tutto eterogenei – se non altro quanto alla loro liberalità/illiberalità e alla loro democraticità/antidemocraticità –, proprio in forza del fatto che l’approccio metodologico non si è mai connotato in modo specifico e funzionale, mai si è potuta verificare una svolta ermeneutica vera e propria finalizzata a una interpretazione corretta dell’ordinamento giuridico. Nulla è variato: ancora adesso, sotto la veste dell’interpretazione definita ‘oggettivo-teleologica’, si celerebbe in realtà, secondo la sua opinione, una valutazione, che, all’opposto, dell’“oggettività” non ha proprio niente, è oltremodo relativistica, ossia calibrata sulle opzioni politiche e ideologiche legate alle scelte di chi interpreta la legge, e, dunque, esposta al rischio della strumentalizzazione e dell’abuso, anche il più nefasto.

Così, sia quando con l’avvento del regime nazionalsocialista i giuristi si attribuirono il cómpito di ricondurre le leggi a quella cifra völkisch dell’ordinamento atta a rispecchiare una supposta tradizione e predestinazione di dominio, sia quando, dopo il 1945, dei giuristi – talvolta gli stessi del regime precedente! – ritennero di poter individuare nel diritto naturale il riscatto dallo Stato del torto, in entrambe queste situazioni, contrapposte e apparentemente eterogenee, così come ora, secondo quanto argomenta Rüthers, l’interpretazione, l’espressione, la manifestazione che della legge offrono le più alte istanze – per tutte, la Corte costituzionale federale – e la giurisdizione tout court non sono “oggettive”, ma rispondono a criteri di politica del diritto che piegano le leggi con i loro originari contenuti agli obiettivi del momento. A partire dall’iniziale, erronea, individuazione del nemico più insidioso nel positivismo giuridico, si finì per superarlo in nome di valori via via mutevoli e spesso erroneamente divergenti rispetto allo spirito delle leggi.

La questione dell’interpretazione si muove, dunque, sulla traccia della questione del metodo. Se non si ha chiaro che, non un metodo qualsiasi, descritto e scelto superficialmente nella sua valenza, bensì esclusivamente un metodo adeguato, può portare per mano l’interprete della legge, l’interpretazione stessa diventa pericolosa. A questo aggiungasi che il metodo interpretativo è un tema anche costituzionale, dal momento che ha la potenzialità di destrutturare nelle sue fondamenta la stessa costituzione materiale. Quello che ha in mente Rüthers è, da un lato, la trasformazione subdola che subentra in un ordinamento in cui l’interprete giuridico nella veste del giudice finisca per assumersi il cómpito di farsi creatore di diritto a colpi di sentenze sostituendosi allo stesso legislatore, e, dall’altro, vieppiù, il rischio che, in particolare, il giudice delle leggi non si limiti al suo pur alto impegno di custode della costituzione, ma, sostituendosi al parlamento e al popolo, si faccia legislatore o costituente.

L’argomentazione di cui Rüthers si serve rispecchia visibilmente un interesse che fa data dal suo lavoro di abilitazione, dedicato al tema dell’interpretazione del diritto privato nel nazismo103, e che sembra aver costituito l’asse portante di tutta la sua opera di giurista teorico e pratico104: osservando la concomitanza del variare del diritto con il variare delle istituzioni, egli si trova ad analizzare quegli errori, anche tragici, che in diverse epoche storiche conseguirono alla forzata volontà esercitata dalla giurisdizione, dall’amministrazione e dalla scienza giuridica, di adeguare tutto l’apparato ordinamentale agli alterni cambi di regime, cercando, con strumenti metodologici “di fortuna”, di introdurre nel sistema giuridico preesistente i valori di volta in volta considerati “rinnovatori”. L’adeguamento di leggi e regole avvenne – e continua, così, ad avvenire –, “reinterpretando” le norme al momento esistenti secondo princìpi e valori del tutto diversi da quelli originariamente accreditati dal legislatore. È inevitabile che sia presente in queste “reinterpretazioni” normative l’intento delle élites titolari del potere di adeguarsi alla nuova situazione politica al fine di mantenere, pur in condizioni del tutto mutate, la loro primazia, insieme all’ignoranza assoluta e certo anche strumentale riguardo alla più opportuna scelta metodologica funzionale all’interpretazione giuridica. Orbene, proprio dovendo fronteggiare un quadro così complesso, collocato potenzialmente in un tempo dilatato, tutto il libro di Rüthers, che pure anela essenzialmente a dare una lettura del presente stato delle cose nella vita e nella cultura giuridica tedesca, riguardo alla questione dell’interpretazione del diritto e della costituzione, cerca il materiale per sostanziare la sua specifica concezione del rapporto esistente tra diritto, scienza e prassi giuridica nello sterminato contenitore della storia tedesca, quella politica in particolare. E questo è uno dei suoi meriti principali.

Il suo discorso si svolge su due fronti argomentativi. Troviamo riscontro di ciò già nel titolo del libro, che considera, da un lato, il tema della “rivoluzione clandestina” dallo Stato di diritto allo Stato dei giudici e, dall’altro, la questione dei rapporti intercorrenti tra costituzione e metodo. Naturalmente, i due temi non sono separati, tuttavia questa connessione va compresa: infatti, se è vero che il passaggio dallo Stato di diritto allo Stato dei giudici è – almeno nella lettura che Rüthers fa degli eventi politico-istituzionali del secondo dopoguerra – specialmente questione della storia tedesca del presente e se è altresì vero che una chiave di lettura obbligata di questa transizione porta a fare i conti con le scelte interpretative riguardanti la costituzione, e, dunque, con il metodo adottato a questo scopo, al contrario, l’agibilità di questo nesso sembra venir meno in riferimento alle epoche precedenti. Invece, l’indagine si sostanzia del confronto con le diversificate fasi politico-istituzionali storicamente risalenti. È certo vero che – laddove si tenga conto del fatto che il punto di approdo dell’analisi consiste in generale nel mettere in guardia nei confronti di situazioni connotate da ideologismo e politicizzazione, ma specificamente nell’esortazione a che l’interprete nonché custode della costituzione che è la Corte costituzionale federale, non si discosti dalla interpretazione “autentica” del Grundgesetz, non strumentalizzi l’esegesi allo scopo di sostituirsi al legislatore surrogandolo nel suo ruolo di creatore del diritto – si fa fatica a comprendere la pertinenza di questo tipo di analisi critica qualora essa venga spostata alle altre fasi politico-istituzionali. È, infatti, indubitabile l’eterogeneità di regimi come il Kaiserreich, la Repubblica di Weimar, lo Stato nazionalsocialista, il regime di occupazione, la prima Repubblica federale, la DDR, la nuova Repubblica federale con l’incorporazione della DDR e l’adeguamento all’ordinamento giuridico sovranazionale della UE, stadi in cui, secondo l’ingegneria costituzionale, questo istituto non fu sempre presente. Tuttavia, utilizzando la chiave di lettura del ruolo svolto dallo strumento dell’interpretazione giuridica entro gli eventi politico-istituzionali e gli ordinamenti giuridici visti nella loro reciproca rispondenza, è possibi...

Table of contents

• Introduzione* IL DIRITTO E LA LEGGE
• PARTE PRIMA IL GIUDICE E LE LEGGI
• Capitolo primo CRISI DELLA LEGGE E POTERE DEL GIUDICE.intorno a un saggio di Otto Bachof
• Capitolo secondo DALLO STATO DI DIRITTOALLO STATO DEI GIUDICI.L’analisi critica di bernd rüthers
• Capitolo terzo L’INTERPRETAZIONE GIUDIZIALE E IL SUO OGGETTO TRA HANS KELSEN E FRITZ SCHREIER
• PARTE SECONDA LEGALITÀ O LEGALISMO?
• Capitolo quarto OBSOLESCENZA DELLA LEGGE?
• Capitolo quinto DALLA COSTITUZIONE DEL 1919 ALLA LEGGE FONDAMENTALE DEL 1949: IL CONTRIBUTO DI RICHARD THOMA
• Capitolo sesto LA LEGITTIMAZIONE DELLE LEGGI.Con Kelsen oltre il principio di legalità
• Capitolo settimo I DIRITTI PUBBLICI SOGGETTIVI
• NOTA EDITORIALE