Los actos y contratos irregulares en el derecho chileno

Alejandro Guzmán Brito

• Publisher: Ediciones UC
• Year: 2016
• ISBN:
  9789561426580
• Topic: Law
• Subtopic: Contract Law
• Index: Law

En Derecho civil se entiende por actos y contratos irregulares aquellos cuya esencia exige un objeto infungible, pero que su autor o partes expresamente y sin propósito de simulación, hacen recaer sobre fungibles. En este interesante libro, el destacado jurista Alejandro Guzmán Brito, ofrece un análisis profundo y actualizado sobre la teorí­a general de la irregularidad y un examen en detalle de este tipo de operaciones.

§ 1. LOS ACTOS Y CONTRATOS IRREGULARES EN GENERAL Y SU RÉGIMEN*

I. SOBRE LA TERMINOLOGÍA

El adjetivo “irregular”, profusamente empleado en este libro, no se toma en el sentido de una contradicción con ciertas reglas, que determine alguna ilicitud, sino en el de implicar algo contrario a una regularidad dogmática entendida como normalidad; aun así esta descripción es relativa.

El derecho civil contiene, en efecto, la tipificación de algunos actos, en su mayoría contratos, cuya definición incluye o debe incluir el rasgo de tener que recaer sobre cosas infungibles. Es el caso del depósito, el comodato, la prenda, el arrendamiento de cosas y de obra material y el usufructo. En su momento se examinarán las normas que imponen la infungibilidad e inconsumibilidad al objeto de estos actos y contratos caso a caso y las razones de tal imposición (v. §§ 3,II; 4,I; 5,II; 6,I,1; 7,1).

Puede acaecer, sin embargo, que el autor del acto o las partes del contrato, sin haber incurrido en error ni tramado una simulación¹, decidan hacerlos recaer sobre fungibles. De hecho, los juristas romanos aceptaron que tal acaeciera, desde luego, en el depósito y en el usufructo; y que, por consiguiente, la entrega de fungibles en depósito o el legado del usufructo de tales clases de cosas (como dinero, por ejemplo) no consistiera en un verdadero depósito, en el primer caso, ni en un legado lucrativo en el segundo. Gayo denominó con recurso a la expresión “cuasi usufructo” al usufructo de fungibles²; y algunos juristas de la última Edad Media y de la Época Moderna inicial llamaron “irregular” al depósito de esas mismas cosas, como examinaremos más adelante con detalle (v., en este mismo párrafo, el cap. IV). Los romanos también admitieron que ciertas prendas pudieran recaer sobre fungibles, cuando validaron aquella sobre universalidades, como un rebaño³ o un establecimiento de comercio⁴, pues las cabezas de un rebaño suelen ser fungibles, aunque el rebaño como universalidad pueda ser desfungibilizado por el lugar (“el rebaño de tal potrero”) y lo propio acaece con las mercaderías que se expenden en un establecimiento de comercio. También aceptaron que pudiera haber un arrendamiento de fungibles.

II. CONCEPTO DE “ACTO IRREGULAR”

1. De acuerdo con todo lo anterior, un acto “irregular”⁵ es aquel cuyo tipo dogmático exige, como cosa de su esencia, un objeto infungible e inconsumible, y cuyos autor o partes, empero, lo hagan recaer sobre fungibles⁶. Un acto irregular exige, pues, que el carácter infungible e inconsumible del objeto sobre el que recaiga según su configuración dogmática sea una “cosa de su esencia”. En los términos del artículo 1444 CC., es tal la que, sin ella, el acto o contrato no produce efecto alguno o degenera en otro diferente. No basta, por ende, que el elemento del cual se trate constituya “cosa de la naturaleza”, que aquella misma disposición define como la que se entiende pertenecer a un acto o contrato sin necesidad de incorporarla merced a alguna cláusula especial; y menos aun que sea “cosa accidental”, que es la añadida al acto o contrato por medio de cláusulas especiales.

Sin duda alguna, pertenecen a esta clase, como se adelantó, el cuasiusufructo o usufructo irregular, el depósito irregular y la prenda irregular. A ellos se podría añadir un supuesto comodato irregular que no transite a mutuo (aunque alguno podría decir que el mutuo es un comodato irregular); y también un arrendamiento irregular de cosas fungibles. Pero la irregularidad no es posible en otros negocios, como la compraventa o la permuta, la sociedad o el mandato que implique la gestión de cosas del mandante, el aporte de muebles al haber relativo de la sociedad conyugal⁷ y los legados, porque tales negocios recaen indistintamente sobre fungibles e infungibles, consumibles o inconsumibles, de modo que, en ambos casos, son regulares.

Tal estado de cosas permite elevar la irregularidad o anomalía a categoría, aunque no sea generalmente aplicable a todos los contratos, sino a algunos (así como la “aleatoriedad” es una categoría también limitada, esto es, no general de todos, sino especial de algunos contratos). En tales condiciones definiremos que la irregularidad o anomalía⁸ tiene lugar cuando un acto concebido por el sistema dogmático para recaer sobre infungibles, por acuerdo de las partes se lo hace recaer sobre fungibles.

En el pasado se manejó un concepto excesivamente amplio de la irregularidad negocial, derivado de la idea de que ella consistiera en la mudanza introducida en algún elemento o cosa natural del negocio de que se tratase⁹, según la terminología adoptada en la Edad Media¹⁰, de modo que el negocio no mudara su tipo. Solo a mediados del siglo XX, con un libro sobre los contratos irregulares debido al jurista italiano Mario de Simone, puede darse por perfectamente configurada la categoría de estos contratos como recayentes sobre fungibles, cuando su tipo normal exija infungibles¹¹. Ahora bien, si se quiere agrupar las versiones “anómalas” que muchos negocios ofrecen, eso se puede hacer, siempre que se mantenga separada y aparte la “irregularidad” negocial consistente en la fungibilidad del objeto, que ofrece contornos y regímenes tan nítidos y característicos.

2. En este sentido, es presupuesto para la existencia de un acto irregular que haya actos para los cuales se exija, como cosa de su esencia, recaer sobre infungibles. Tal exigencia se presenta en los enumerados precedentemente.

a) Para el depósito, ese rasgo deriva del artículo 2215 CC., que exige restitución “en especie” del mueble depositado. En el comodato se presenta el artículo 2174 CC., que parece excluirlo sobre fungibles cuando define que aquel negocio recae sobre una “especie” y exige restituir la misma especie después de terminado el uso de la cosa dada en comodato. En apresurada teoría, por lo demás, un comodato de fungibles devendría en mutuo. En cambio, no existe una norma que directamente exija o suponga la infungibilidad o la inconsumibilidad del objeto constituido en prenda. El artículo 2384 CC. se limita a pedir una “cosa mueble” para la prenda con desplazamiento y no exige que sea infungible ni inconsumible; si bien todo el articulado del título 37° del libro IV CC. discurre sobre el supuesto de ser infungibles las cosas pignoradas. Lo propio cabe decir de la prenda sin desplazamiento contenida en el artículo 14 de la Ley N° 20.190. La infungibilidad, empero, parece desprenderse indirectamente del artículo 2406 CC., según el cual el derecho de prenda se extingue por la destrucción completa de la cosa empeñada, porque la extinción de la obligación o del negocio por destrucción de la cosa sobre la que recaían una u otro tan solo puede tener lugar cuando la cosa pignorada era infungible. En el arrendamiento, el artículo 1916 habilita el contrato solo respecto de las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse, lo cual excluye el arrendamiento de consumibles, aunque no el de fungibles inconsumibles. El artículo 764 CC., en fin, al definir el usufructo dice que ese derecho puede recaer sobre infungibles o sobre fungibles; con ello, empero, define dos figuras diferentes: el usufructo y el cuasiusufructo, en modo que el primero solo puede recaer sobre infungibles.

b) La razón de la exigencia de infungibilidad e inconsumibilidad en el objeto de los actos indicados es siempre la misma: el que recibe una cosa en depósito, comodato, prenda, arrendamiento o usufructo la recibe en mera tenencia y no en dominio ni, por ende, en posesión, así que el receptor resulta obligado –él o su heredero– a restituir la misma cosa recibida. Pero si esta fuese fungible o consumible, el depositario, comodatario, pignoratario, arrendatario o usufructuario podrían disponerla física o jurídicamente (ejecutando, por ende, un acto de dueño) y después reponerla, vale decir, sustituirla por otra del mismo género al que pertenecía la dispuesta, y restituirla en la misma cantidad recibida; vale decir, podrían restituir una cosa diferente respecto de la cual el depositante, comodante, pignorante, arrendador o nudo propietario no tendrían cómo saber que es diferente. De esta manera, pues, el que recibió la cosa fungible y consumible en mera tenencia, en realidad la recibiría en dominio y posesión, porque pudo disponerla, en contra del régimen del respectivo acto que no admite la disposición. La consecuencia es que los actos en examen deban recaer necesariamente sobre infungibles. De otra forma se presentaría una contradicción dogmática muy notoria entre la disciplina general y abstracta del acto y su concreta celebración sobre fungibles.

III. HISTORIA DEL TÉRMINO “IRREGULAR”

Conviene decir un par de palabras sobre el uso del adjetivo “irregular”.

Su empleo en esta materia no aparece en los juristas romanos¹². A lo más, en Papiniano se encuentra la observación de que el caso de un depósito de dinero celebrado para que se devuelva no las mismas monedas, sino otro tanto de dinero “traspasa los conocidísimos términos [sc. límites] del depósito”¹³. Fue en la Edad Media cuando apareció la terminología. Por influencia de un autor alemán¹⁴, suele repetirse que el introductor de la denominación “depósito irregular” fue el jurista medieval Jason del Maino (1435-1519)¹⁵. Pero hay alguna matización que imponer.

Un primer germen se debió al legista Jacopus Butrigarius (c. 1274-1348), cuando sostuvo que si se entrega dinero para tenerlo con facultad tácita de usarlo, eso es un depósito “contra suam naturam”¹⁶. En esta expresión, la voz “natura” nada tiene que ver con los futuros “naturalia contractum” y bien podemos traducirla por “esencia”. También Baldus degli Ubaldis (1327-1400) habló de un acto según la “natura depositi” y contra la “natura contractum”¹⁷. El comentarista Paulo de Castro (c. 1360-1441) parece haber sido el primero en afirmar que el depósito de dinero “habet irregularem naturam depositi” (“tiene naturaleza irregular de depósito”)¹⁸. También el comentarista Ludovicus Pontanus (1409-1439) usaba expresiones similares¹⁹. El mencionado Jason del Maino calificaba de “proprius et regularis” al depósito normal de infungibles²⁰; y Francesco Mantica (1534-1614) completó la introducción del adjetivo al dividir el depósito en “regularis” e “irregularis”, y entender por este último al de dinero no especificado²¹. En un momento que no podemos determinar, el adjetivo “irregularis” fue aplicado también a otros actos que de ordinario recaen sobre infungibles, cuando se los hace recaer sobre fungibles²². De 1676 es una tesis doctoral titulada De irregularitate contractuum, compuesta por un tal Johannes Paulus Fetzer y defendida en la Universidad de Altdorf²³. En ella, el autor trata, por cierto, del mutuum irregulare²⁴, del commodatum irregulare²⁵, del depositum irregulare²⁶, pero también de la emptio venditio irregularis²⁷, de la locatio conductio irregularis²⁸ y del feudus ...