El arbitraje interno y comercial

Parte general

Alejandro Romero Seguel, José Ignacio Díaz Villalobos

• Publisher: Ediciones UC
• Year: 2016
• ISBN:
  9789561426696
• Topic: Law
• Subtopic: Law Theory & Practice
• Index: Law

Esta obra estudia el régimen general del arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional en nuestro sistema legal. Los autores analizan, exponen y evalúan las principales instituciones ligadas al arbitraje, con un actualizado y sólido análisis de los cuerpos legales, la doctrina y la jurisprudencia en esta materia. El libro presenta material extremadamente útil para resolver los problemas más comunes que surgen en los procesos arbitrales.Se trata de un material de consulta indispensable para alumnos y profesores de derecho, abogados y todos los profesionales que se relacionan con los temas de arbitraje.

CAPÍTULO III

LOS ÁRBITROS

1. EL ÁRBITRO COMO TERCERO EN EL CONFLICTO

En el campo interno los árbitros son definidos como los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (art. 222 COT).

En esa lacónica definición se recoge una rica tradición proveniente del derecho romano, canónico y castellano, donde el árbitro –en cuanto juez– debía ser siempre un tercero designado por las partes.

Lo anterior coincide con la raíz etimológica de la palabra arbitraje. Según Sánchez de la Torre, “en la raíz arbi del vocablo ´Árbitro`, ´Arbitraje`, aparece la etimología de una autoridad sociopolítica, que por su preeminencia respecto a un grupo dirigido o mandado por ella, o por la confianza que inspira a otros sus iguales, asume la función de realizar justicia pronta y directa entre aquellos que se hallan bajo su dependencia o que, sin depender de él, solicitan su intervención a tal efecto. El sufijo ter indica la peculiar posición de todo aquel que pretenda impartir justicia, en cualquier caso y bajo cualquier procedimiento, por hallarse extra y super partes; resultando así hallarse en situación de ´tercero` frente a los intereses en conflicto”⁷⁹.

Para conseguir que el árbitro sea efectivamente un tercero, el legislador les impone a las partes pasar por un proceso de negociación acerca de la persona que ocupará dicho cargo, debiendo materializar su acuerdo en un contrato o convención.

Como se explicaba, esta manifestación de voluntad en el arbitraje interno se reducía al contrato de compromiso, el que debe contener –entre otras exigencias– “el nombre y apellido del árbitro nombrado” (art. 234 N° 2 COT). A la anterior forma de convenio arbitral se sumaría luego la cláusula compromisoria, como un logro de la doctrina y de la jurisprudencia.

Para garantizar que el árbitro sea efectivamente un tercero, nuestro sistema impone la prohibición legal de que pueda asumir dicha función una de las partes en el pleito. Conforme al artículo 226 del COT, no pueden ser nombrados árbitros para la resolución de un asunto “las personas que litigan como partes en él salvo lo dispuesto a propósito del juicio de partición en los artículos 1324 y 1325 del Código Civil”⁸⁰.

2. ÁRBITRO Y FIGURAS AFINES

La caracterización del árbitro antes analizada no se debe confundir con otras figuras que podrían aparecer como análogas.

2.1. EL ARBITRIO DEL TERCERO

La figura del denominado arbitrio del tercero se admite en ciertos actos donde terceros son llamados a completar o integrar una determinada relación jurídica no finiquitada plenamente por las partes. Una hipótesis de esta intervención se admite para la determinación del precio en una compraventa o en el contrato para la confección de una obra material, regulada por los artículos 1809 y 1998 del CC. En dicho caso no estamos frente a un arbitraje, ya que el tercero ejecuta un encargo de las partes, completando un elemento del contrato, sin que dirima en forma de juicio un conflicto.

También se regula el caso del arbitrio del tercero en la distribución de los beneficios y pérdidas en el contrato de sociedad. De acuerdo con el art. 2067 del CC, los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios o pérdidas sociales al arbitrio de un tercero. Este tercero resuelve sin forma de juicio, no pudiéndose reclamar contra su decisión, salvo cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa es posible reclamar si han transcurrido más de tres meses desde que fue conocido por el reclamante.

2.2. EL LIQUIDADOR

El liquidador es un tercero nominado para llevar adelante la liquidación de una persona jurídica en proceso de extinción.

La actuación del liquidador surge con la declaración de disolución, y su objetivo es, entre otros, representar los intereses sociales.

De conformidad al artículo 410 del Código de Comercio, el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables. Por su parte, el art. 111 de la Ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en relación al art. 416 del Código de Comercio, establece que los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente a los asociados⁸¹.

2.3. LA PERICIA CONTRACTUAL

La pericia, en general, dice relación con la actividad desarrollada por personas expertas, con el objeto de emitir un informe técnico o dictamen.

La actividad pericial normalmente se desarrolla para fines prácticos, especialmente para ilustrar al juez sobre un aspecto determinado de una ciencia o arte.

La pericia y su resultado, el informe pericial, son considerados dentro del estudio de los medios de prueba.

El perito es un tercero en el juicio, al igual que el árbitro. La diferencia entre uno y otro radica en la función que desempeñan, uno resolviendo el conflicto, el otro como una fuente productora de un medio de prueba⁸².

Sin embargo, la diferenciación anterior se hace más compleja cuando las partes o la ley les encargan a ciertos peritos la solución de un determinado conflicto. En este caso, la naturaleza arbitral del perito podría ser justificada atendiendo a la figura del arbitraje irritual (que se estudiará más adelante) o, también, reconociendo a esta figura una singular naturaleza jurisdiccional por el solo hecho de haberse pactado su valor dirimente por las partes o por mandato legal⁸³.

2.4. EL MEDIADOR

La mediación es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia⁸⁴.

A diferencia del árbitro, el mediador no tiene la autoridad para imponer una solución a las partes; su participación es la de un colaborador que intenta ayudar a las partes a resolver satisfactoriamente su controversia. Normalmente el mediador es autorizado para conducir en forma conjunta o separada reuniones con las partes y para hacer recomendaciones orales o escritas para llegar a un acuerdo.

A diferencia del árbitro, que debe concluir su encargo a través del pronunciamiento de una sentencia definitiva, salvo que opere un equivalente extrajudicial entre las partes, el mediador está autorizado para poner término a la mediación cuando, a su juicio, la realización de nuevos esfuerzos para la mediación no contribuirán a solucionar la controversia entre las partes.

Las partes que se sujeten a la mediación se comprometen a cumplir el acuerdo logrado sin demora, sin que tal acuerdo produzca el efecto de cosa juzgada, al no ser una sentencia judicial, salvo que a la mediación conforme a la ley se le atribuya la naturaleza de un equivalente jurisdiccional.

3. EL ÁRBITRO EN LA LACI

La LACI no define qué debe entenderse por árbitro; el art. 2°, de un modo genérico, dispone que “para los efectos de esta ley arbitraje significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo”.

La ausencia de un concepto de árbitro permite que las partes en un arbitraje comercial internacional puedan elegir libremente la modalidad de actuación de este tercero, sin limitar su campo de acción al arbitraje ad hoc, que es la única figura reglamentada en el COT. Al amparo de la LACI resultan admisibles todas las expresiones de lo que modernamente comprende la figura del árbitro, resultando esta opción del legislador funcional a la evolución que se constata en el concepto de árbitro en el último tiempo.

El único propósito de esta definición, según los comentaristas de la Ley Modelo UNCITRAL, sería clarificar que en el arbitraje comercial internacional se incluye tanto el arbitraje ad hoc como el arbitraje institucional⁸⁵.

4. REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO

En el arbitraje interno, para ser designado árbitro la ley impone las siguientes condiciones: 1°) ser mayor de edad; 2°) tener la libre disposición de los bienes; y 3°) saber leer y escribir. Si se trata de un árbitro de derecho o mixto, además se debe tener el título de abogado (art. 225 COT).

Por otro lado, no podrán ser designados como árbitros en el campo interno: las personas que litigan como partes en un asunto, salvo lo dispuesto a propósito del juicio de partición en los artículos 1324 y 1325 del CC; los jueces ordinarios, excepto cuando el nombrado tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (art. 317 COT); los fiscales judiciales, excepto cuando el nombrado tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (art. 480 inc. 1° COT); los notarios (art. 480 inc. 2° COT), y las personas jurídicas, atendido que el cargo de árbitro solo puede recaer en personas naturales.

La LACI no ha previsto ninguna exigencia ni prohibición para ser nominado como árbitro, dejando el tema a las reglas generales de derecho sobre la capacidad de ejercicio. Tampoco señala esta normativa que el arbitraje de derecho queda reservado a los abogados. En rigor, su regulación apunta a otros aspectos cruciales para la práctica de un arbitraje comercial internacional, tales como el número, la nacionalidad, el domicilio de los árbitros; el régimen de inhabilitación por falta de imparcialidad o de idoneidad técnica; el idioma en que se debe realizar el arbitraje; el derecho de fondo que puede aplicar el árbitro (a falta de estipulación de las partes), entre otros aspectos⁸⁶.

La nacionalidad y la profesión del árbitro tienen importancia según se trate de un arbitraje interno o de uno comercial internacional. En el plano interno existe una prohibición relativa para poder nombrar a árbitros de derecho extranjeros, conforme se desprende de los artículos 225 y 526 del COT. En dichos preceptos se dispone que para ser árbitro de derecho se debe tener la calidad de abogado. Y como en nuestro país solo pueden ejercer la abogacía los chilenos y los extranjeros residentes que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en Chile, el precepto abre la posibilidad de designar a compromisarios extranjeros por el hecho de haberse titulado de abogados en nuestro país.

En cambio, el artículo 11 de la LACI ha establecido en su numeral 1) que “salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro”. Tampoco es requisito para ser árbitro de derecho en un arbitraje comercial internacional regulado por la LACI tener la calidad de abogado. De hecho, esta ley no menciona a estos profesionales en ninguno de sus preceptos.

5. LA NATURALEZA DEL ARBITR...