Derecho y análisis económico

José Ramón Cossío Díaz

• Publisher: Fondo de Cultura Económica
• Year: 2015
• ISBN:
  9786071632500
• Topic: Diritto
• Subtopic: Diritto amministrativo

La ubicación del análisis económico en el derecho es uno de los objetivos fundamentales del presente estudio. Una vez establecido cómo suele concebirse el derecho en las órdenes romanistas, se aborda el análisis de los temas económicos necesarios, en referencia a los principales postulados de la teoría económica neoclásica y se concluye con la problemática de éste en el orden jurídico mexicano.

CUARTA PARTE

ANÁLISIS ECONÓMICO Y ORDEN JURÍDICO MEXICANO

VII. LAS FUNCIONES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO EN EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO

EN EL presente capítulo, y a manera de conclusión, exploraremos las aplicaciones del análisis económico del derecho en el orden jurídico mexicano. Para ello, dedicamos la primera parte de este trabajo a establecer los rasgos fundamentales de una teoría del derecho y una dogmática jurídica que, en buena medida, siguen siendo paradigmáticas en la familia romanista; en la segunda parte describimos dos de los principales enfoques que en la propia familia romanista tienen como objeto las “conductas jurídicas”, y finalmente, en la tercera consideramos distintas categorías del análisis económico y su utilización para el estudio del derecho. En virtud de su complejidad, los mencionados temas fueron tratados separadamente, por lo que ahora es necesario establecer sus relaciones a fin de precisar las funciones del análisis económico en nuestro orden jurídico, tanto en el plano científico como en el normativo.

FAMILIAS JURÍDICAS Y ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Comencemos con la siguiente interrogante: ¿Es posible utilizar el análisis económico del derecho en los órdenes romanistas?¹ El hecho de que el movimiento Law and Economics haya tenido su origen en los Estados Unidos, es decir, en un ámbito de common law,² ha llevado a distintos autores a identificar ese método con ese orden normativo,³ o a formular elaboradísimas interpretaciones de los sistemas de civil law a fin de posibilitar su análisis económico. Por ello, al buscar definir las posibilidades del análisis económico en el orden jurídico mexicano, nuestro objetivo está condicionado a la posibilidad de aplicar ese método a ordenes distintos a los de common law.

¿Es posible el análisis económico en los órdenes romanistas?

Aun cuando no son numerosas las aplicaciones del análisis económico a los órdenes jurídicos romanistas, en algunos estudios se han perfilado posiciones que destacan las dificultades de aplicar una metodología diseñada para enfrentar problemas propios de una cultura jurídica distinta.

Indiferencia ante el problema

Una primera posición es la de aquellos autores que explícitamente no se enfrentan con el problema y pasan directamente a las aplicaciones. Así, por ejemplo, el profesor español Santos Pastor⁴ considera que el análisis económico del derecho se sustenta en la siguiente idea básica: “Se entiende que ‘las normas’ (el sistema jurídico, en su totalidad) crea incentivos que hacen que las personas se comporten de una forma u otra, e inducen unos resultados que pueden ser ‘buenos’ o ‘malos’ socialmente, para evaluar lo cual precisamos de algún procedimiento objetivable”.⁵ Aceptando plenamente la validez de los supuestos neoclásicos respecto del análisis económico del derecho, Pastor admite que “prácticamente todas las disciplinas y áreas del ordenamiento jurídico y todos los aspectos fundamentales del funcionamiento de los agentes del sistema jurídico (jueces, inspectores, etc.) pueden ser, han sido y están siendo examinados desde este enfoque”;⁶ de ahí que concluya que el análisis económico puede ser igualmente útil al docente, al investigador, a “los implicados, de una u otra forma, en la definición de la política jurídica”, a los jueces y al “práctico”.⁷ Entendemos que estas afirmaciones tienen el inconveniente de no distinguir la manera ni los alcances con que la aplicación del análisis económico puede realizarse en el ámbito del civil law o del common law.

Perspectiva cultural

Una segunda manera de abordar el problema podemos denominarla cultural,⁸ en tanto se considera que las dificultades de recepción del análisis económico del derecho provienen de factores de ese tipo. Por vía de ejemplo, Roberto Pardolesi señala en su artículo “Un moderno minotauro: Law and Economics”⁹ que este movimiento posibilita que mediante conceptos y modelos económicos puedan explicarse el derecho y las instituciones jurídicas al suponer que el universo normativo fija “precios implícitos” a diversos tipos de comportamientos.¹⁰ Pardolesi considera que a pesar del enorme desarrollo del análisis económico del derecho en los Estados Unidos, su recepción en Inglaterra y Europa ha sido difícil. Para explicar esta situación propone y analiza diversas causas. En primer lugar, apunta que en el common law los juristas y los jueces se guían a partir de las resoluciones establecidas por estos últimos, lo cual provoca que los propios jueces (y luego los juristas que analizan sus normas) puedan considerar gran parte de los elementos que otro juez estimó al decidir, llevando a cabo las distinciones (distinguishing) que considere pertinentes para la resolución de los casos que tenga frente a sí.¹¹ Para Pardolesi esta explicación no es adecuada, pues considera que la percepción de las conductas jurídicas protagónicas del sistema judicial estadunidense no es un punto de partida para radicar la dificultad de aplicar el análisis económico del derecho en los sistemas de civil law.

Debido a las limitaciones de la primera, Pardolesi considera una segunda hipótesis: los diferentes alcances del análisis económico del derecho provienen de la percepción que los juristas europeos y estadunidenses tienen de su propia “autosuficiencia metodológica”.¹² Así, mientras que en los Estados Unidos la aparición del “realismo jurídico”¹³ provocó una disminución de la fuerza de la dogmática, en la tradición romano-germánica ésta sigue formando parte de los bagajes cultural y educativo del jurista.¹⁴ Por serle esta explicación igualmente insatisfactoria, Pardolesi propone una tercera, con la que aparentemente coincide: el binomio “álgebra/pandecta” no satisface ciertos valores romanistas —sobre todo cuando la versión considerada proviene de la Escuela de Chicago—, en tanto no puede comprenderse el enorme contenido de la idea de justicia a través de la “dimensión unidimensional de la eficacia”.¹⁵

Cercanas a las de Pardolesi están las consideraciones de Kirchner y Weigel. Para el primero, el análisis económico del derecho no ha sido relevante en Alemania para los procedimientos judicial o legislativo, de ahí que los argumentos legales tradicionales (políticos o legales) continúen teniendo gran influencia.¹⁶ Dos son las causas que para Kirchner obstaculizan la recepción de Law and Economics: primera, la dificultad de integrar los enfoques científico sociales en el razonamiento jurídico, en tanto que los tribunales se legitiman mediante la adecuada concreción de las normas generales producidas por los órganos legislativos¹⁷ y, segunda, la incorporación de métodos que conlleven valores “externos” al derecho a fin de interpretar las normas jurídicas.¹⁸ Por otra parte, Weigel estima que las dificultades de recepción en Austria obedecen a tres causas: primera, la firme adhesión a la dogmática positivista de raíz kelseniana en las escuelas de derecho y en los tribunales; segunda, la desconfianza hacia el fundamento puramente eficientista del análisis económico del derecho, y tercera, el desconocimiento de la propia metodología,¹⁹ todo lo cual termina por provocar una visión pesimista.²⁰

Hertig y Skogh apuntan también la existencia de obstáculos culturales para la recepción de Law and Economics en Suiza y Suecia, respectivamente. El primero indica que la acogida de este movimiento puede dificultarse por la falta de conocimientos económicos de jueces y abogados; por el hecho de que las leyes se elaboran partiendo de consideraciones primordialmente políticas, y porque las escuelas de derecho no ofrecen ningún curso completo de economía.²¹ Por su parte, Skogh indica que a pesar de que en Suecia no se prepara adecuadamente a los estudiantes en materia económica,²² al formularse la legislación partiendo de elementos de política jurídica previsiblemente aumentará la importancia del análisis económico.²³

Los autores seleccionados para ejemplificar el enfoque cultural sostienen de manera común que la recepción del análisis económico del derecho en los países romanistas se ha visto dificultada por el modo en que tradicionalmente se crea y se estudia el derecho. Al estar de acuerdo en principio con esta conclusión, nos parece difícil aceptarla como respuesta final a la pregunta sobre las posibilidades del análisis económico del derecho en los órdenes romanistas, puesto que en realidad se trata de responder sobre las posibilidades teóricas y no sobre las diferencias materiales concretas. En otras palabras, primeramente es necesario saber si las normas jurídicas y la explicación del derecho pueden llevarse a cabo mediante herramientas económicas para, de ser factible, determinar cómo puede lograrse la aceptación de tales herramientas en una cultura jurídica particular.

Posición sustentada en diferencias jurisprudenciales

El tercer grupo de autores que aquí se estudian es, precisamente, el compuesto por quienes sostienen que las dificultades de aplicación del análisis económico a los órdenes romanistas deriva de las fundamentales diferencias en los modos de identificar y estudiar el derecho, i.e., en la teoría del derecho. Así, Sebastiano Maffettone compara²⁴ los supuestos de la teoría jurídica paradigmática en el civil law (para él la kelseniana), con los supuestos del análisis económico del derecho. A tal efecto, considera la distinción de Kelsen entre “valores del derecho” y “valores de la justicia”, pareciéndole a tal punto insuficiente que sólo se ocupe de los primeros,²⁵ que habla de una “semántica moral irracionalista y solipsista”.²⁶ Contrariamente, Maffettone sostiene la necesidad de una “semántica racionalista de la acción”, es decir, de una teoría que ofrezca un uso plausible de ambos tipos de valores (“el sujeto A tiene buenas razones para ejecutar la acción X…”) en diferentes contextos prácticos.²⁷ Partiendo de esa “semántica racionalista de la acción” estima posible la comprensión de tres cuestiones importantes:²⁸ primera, que toda teoría de la interpretación jurídica que no se reduce al mero aspecto técnico presupone ese tipo de semántica; segunda, que la teoría del derecho de Kelsen, por estar formulada en una concepción ética irracionalista, no puede proporcionar “buenas razones para actuar”, y tercera, que el análisi...