Guía para el mediador profesional

Caja de herramientas y apuntes específicos

Antoni Vidal Teixidó, Rafael Llinàs Salmerón

• Publisher: Gedisa Editorial
• Year: 2016
• ISBN:
  9788416572212
• Topic: Jura
• Subtopic: Schlichtung, Verhandlung & Mediation in Rechtsangelegenheiten

Este libro está pensado para aquellos profesionales de la mediación, que con la máxima vocación de ayuda, pretenden ejercer de una manera eficaz está apasionante disciplina. Centrado principalmente en cómo abordar mediaciones en el ámbito mercantil y en la empresa familiar, el libro ofrece desde un glosario detallado de los conceptos necesarios para manejarse en estos ámbitos hasta una explicación lo más concreta posible del proceso de mediación y las diferentes microtécnicas que los autores utilizan.El libro pretende resultar de ayuda tanto para aquellos mediadores no habituados al ámbito mercantil y de la empresa familiar, como para aquellos que busquen una mirada práctica sobre diferentes herramientas para la gestión de conflictos.

1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de mediación?

1.1. La cultura de la mediación: justificación ideológica desde la perspectiva del derecho

Conflicto y derecho siempre han ido unidos. En realidad, a lo largo de la historia, en el contexto de cualquier sociedad, el conflicto forma parte de la vida misma y en la medida que trasciende a terceros la función del derecho es reconocer estos conflictos y establecer principios o normas para evitarlos o reducirlos. Pero también conflicto y mediación, en un sentido amplio, van unidos. Sin embargo, el significado de la mediación de nuestros días posiblemente poco tiene que ver con la intervención mediadora más ancestral, ya que en la actualidad la mediación se ha academizado y se emplean principios, técnicas, conocimientos y habilidades que permiten mejores resultados, además de normas éticas que regulan su práctica.

Poco a poco nos hemos ido alejando de la figura del mediador cabeza de familia, del patriarca respetado por su clan, del hombre bueno o del mediador natural, si bien todavía son figuras representativas de un modo de gestionar los conflictos por un camino distinto al judicial y que en determinados casos cierra cualquier otra opción, dado que su orientación o sugerencia, aun no siendo realmente vinculante, conlleva un peso moral difícil de confrontar.

Actualmente el mediador es un profesional, gestor de conflictos ajenos, que utiliza técnicas cada vez más regladas, con límites precisos y acotados, y sometido a normas deontológicas que le vinculan. Según el artículo 11 de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, el mediador debe ser una persona natural que se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión (por ejemplo, los jueces). Además, el mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación. Es cierto que todos estos requisitos que marca la ley de mediación citada no son necesarios para intervenir como mediador en un conflicto privado, pero cada vez se requieren mayores conocimientos y habilidades a fin de generar la necesaria confianza para que la gestión del conflicto sea llevada a cabo con la máxima eficacia.

Como veremos más adelante, cuando establezcamos las características esenciales entre diversas metodologías que prefiguran la gestión del conflicto, en la mediación no se precisa una resolución de un tercero como requería el fin del conflicto, ni la intervención del señor feudal en los conflictos entre vasallos o el arbitraje papal, ni se considera necesario actualmente acudir a los ejemplos de las antiguas civilizaciones orientales sobre todo chinas o japonesas como exponentes de una historia repleta de conciliaciones muchas veces forzadas.

En la práctica, la mediación siempre ha ido acompañada, en un sinfín de confusiones, de resoluciones llevadas por terceros o con la ayuda de terceros bajo los parámetros del orden moral del momento, por lo que una mediación en una confrontación llevada a cabo hace cincuenta años podría llegar a resultados distintos a los que llegaría actualmente, toda vez que la cultura de la mediación no deja de ser la cultura ética del momento y los razonamientos entre las partes vienen influenciados por los códigos y la moral imperantes y sobre todo por la cultura jurídica vigente.

El conjunto de la sociedad —con sus convenciones, normas, formas de vida, valores culturales— condiciona en gran parte la conducta de los individuos; sus patrones de conducta y las formas de entender las acciones y valorarlas.

Así, por ejemplo, ¿nos hemos planteado como sería una mediación en un conflicto matrimonial hace 50 años motivado por el «adulterio» de la esposa? ¿Qué parámetros tendría el mediador para establecer su neutralidad? ¿Hasta qué punto influye el sentimiento de culpa que provoca la moral imperante o las leyes, muchas veces injustas, sobre las partes mediadas para establecer acuerdos bajo el auspicio de la libertad de pactos? ¿Hasta qué punto sería factible una mediación entre la Inquisición y quien afirma que la Tierra es redonda? ¿Qué papel neutral adoptaría un mediador entre las pretensiones de un esclavo negro para alcanzar su libertad y la de un comerciante dedicado al tráfico de esclavos cuando en el siglo XVI se autorizaba a particulares, a cambio de substanciosas comisiones, el tráfico y explotación de un número determinado de esclavos?

Con todo y por lo que respecta a nuestro entorno más próximo, desde un ámbito histórico y geográfico, el actual modelo de mediación tiene una clara dependencia de la cultura griega y romana y a ellas deberemos acudir para encontrar las raíces del árbol mediador que se irá desarrollando de manera confusa y poco uniforme y entrelazado con las conciliaciones, negociaciones y arbitrajes, árboles hasta hace poco de mayores ramajes, para finalmente encontrar también caminos intermedios, facilitadores de pactos y acuerdos, a través de figuras tan próximas entre sí como internuncios, interpelator, conciliator, interlocutor o intercesor, por citar algunas.

Una breve referencia a la Grecia clásica y al derecho romano. Uno de los aspectos en que se han basado los defensores de la mediación ha sido el que con ella se intenta buscar la igualdad entre las partes mediante el equilibrio en la comunicación cuyo origen se puede basar, salvando las distancias, en la Grecia clásica, es decir, en su forma de democracia expresada a través de la comunicación si bien limitada en aquellos tiempos a sus ciudadanos libres y de modo concreto a sus círculos más elitistas. Nace el concepto de ciudadano como expresión de igualdad ante la ley así como igualdad para tomar la palabra y dialogar. El ágora de Atenas pasa a convertirse en el foro donde los ciudadanos expresan sus opiniones y formalizan sus quejas, sus asentimientos y sus réplicas.

Mediante el lenguaje público, las opiniones se contrastan, lo que convierte la palabra en un vehículo de comunicación esencial entre los ciudadanos reunidos en el ágora, preocupados sobre todo por la condición humana y por el destino de su existencia individual y colectiva. Es conocida la afirmación de Protágoras de que «el hombre es la medida de todas las cosas».

El ágora significaba, además, la escuela donde el ciudadano se formaba moralmente e intelectualmente, lo que actuaba no sólo en su propio beneficio personal, sino también de la comunidad en su conjunto; para ello debía conocerse a sí mismo siguiendo la máxima de Sócrates.

La comunicación en el ágora también significaba la igualdad en cuanto a la participación en las reuniones dentro de aquella minoría selecta y privilegiada que ostentaba el honor de disponer de los derechos y el estatus asociado a la condición de ciudadano. Además, el ágora se basaba en el diálogo presencial. Los que hablaban y escuchaban estaban allí, lo que implicaba toda una serie de efectos sensoriales, emotivos y simbólicos relevantes. Las reuniones atenienses existían sólo si los ciudadanos se encontraban en el lugar y en el momento determinado, por consiguiente, si todos estaban allí presencialmente y juntos, nadie suplía a nadie y cada uno se representaba a sí mismo, siendo portador de sus virtudes y defectos.

La herencia griega, transmitida a intervalos en las distintas épocas y convulsiones sociales, ha llegado a nuestros días adaptada y revisada. Prueba de ello es el vigente artículo 7 de la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles respecto a la igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores que garantiza, en el procedimiento de mediación, que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas, por lo que el proceso de mediación deberá garantizar que las partes se encuentren en igualdad de condiciones para acudir a ella.

Igualmente, en la mayoría de las leyes de mediación se habla de su carácter personalísimo. En efecto, las partes y los mediadores han de asistir personalmente a las sesiones sin que en general se puedan valer de representantes o intermediarios. En situaciones excepcionales que hacen imposible la presencia simultánea de las partes, se pueden utilizar medios técnicos que faciliten la comunicación a distancia, siempre y cuando se garanticen igualmente los principios propios de la mediación.

Lo indicado no es obstáculo, en las mediaciones civiles y mercantiles o cuando existe una pluralidad de personas, para que las partes puedan designar representantes o portavoces con reconocimiento de su capacidad negociadora.

Pero si en Grecia la palabra era el todo de un discurso destinado a una clase social de reducido ámbito, para la concepción romana de la época clásica la palabra quedaba reflejada en una norma de obligado cumplimiento escrita o no y cuya relevancia ha trascendido a lo largo de la historia. Para el profesor Ángel Latorre, el derecho romano constituye el eje de la historia jurídica del continente europeo y la plataforma común a todos sus derechos y a los que en ellos se han inspirado.

Para el derecho romano, la importancia del derecho se reflejaba en el valor del contrato porque su fuerza recaía en un acuerdo de voluntades y su poder lo ostentaba la constitución de un vínculo obligatorio cuyo efecto jurídico dependía exclusivamente del acuerdo. Y, sin embargo, para el derecho romano los contratos no necesariamente requerían para su validez ni la observancia de una forma, ni la entrega de la cosa, sino únicamente el consentimiento de las partes, aunque estuvieran ausentes y ya lo manifestasen de modo expreso o tácito, de palabra o por escrito.

Contratos como la compraventa, las sociedades o los mandatos sólo requerían el consentimiento para su validez por cuanto la característica que imperaba en todos ellos era el principio de la buena fe, otro de los principios que la mediación actual tiene en cuenta en numerosos ordenamientos. El derecho romano respondía a las necesidades de un comercio ágil y flexible y, precisamente por tratarse de comercio, cuando se hablaba del precio de las cosas no se exigía en el concierto de la negociación que el precio fuera justo, bastaba que fuera cierto y no simulado y que las partes aceptasen la fijación del mismo, bajo acuerdo.

También las sociedades se formaban mediante el consentimiento de dos o más personas que se obligaban recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo para alcanzar un fin lícito de utilidad común. Lo esencial era que existiese un consentimiento, constante y duradero, basado en el principio de la buena fe, importando poco la forma en que éste se expresara. Así pues, vamos viendo que consentimiento y buena fe se van entrelazando y se necesitan uno al otro y son características fundamentales para el acuerdo de las partes, para lo que se precisa una relación de confianza entre las partes implicadas. Precisamente esta confianza es la que caracteriza el artículo 10.2 de la ley española de mediación cuando dice que las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Ahondando en los antecedentes de la mediación en el sentido más cercano a nosotros, el derecho romano nos legó conceptos como la equidad, la transacción o los pactos como expresión de la adecuación del derecho a los hábitos y costumbres arraigados en la conciencia colectiva. Así, el derecho romano se iba modulando según las singulares circunstancias de cada caso; de este modo, cuando la ley no podía responder a determinadas cuestiones por no tener cabida en ellas, intervenía la equidad, alcanzando con ella un derecho de mayor amplitud.

Como vemos la mediación se nutre de palabras ya usadas en la época clásica y, si la equidad fue fuente de derecho, también la transacción, en el derecho romano, tenía especial relevancia al ser considerada como un acuerdo por el que las partes, mediante concesiones recíprocas, ponían fin a un litigio ya comenzado o evitaban el litigio que podía sobrevenir. Igualmente los pactos, en su sentido original, venían a significar los acuerdos encaminados a eliminar total o parcialmente la acción judicial. Formalmente era un medio de solucionar pacíficamente un proceso por convenio de las partes celebrado ante un magistrado.

En el derecho romano el pacto se caracterizaba por la renuncia, gratuitamente o mediante compensación, a la persecución judicial de un derecho. Incluso en relación con las obligaciones derivadas de los delitos, las acciones penales podían ser objeto de pacto como ocurría con el hurto y la injuria.

Junto a esta acepción técnica de pacto discurría otra más vulgar en el hablar común que era el acuerdo —cualquier tipo de acuerdo— no formal, aunque siempre bajo el nexo común de la voluntad convenida. Curiosamente hoy en día son los acuerdos los que determinan el fin del proceso de mediación.

Si nos adentramos en el derecho romano de familia, el modo más relevante de disolución del matrimonio lo constituí...