Debates contemporáneos sobre la propiedad

Manuel Alberto Restrepo Medina

• Publisher: Editorial Universidad del Rosario
• Year: 2021
• ISBN:
  9789587846157
• Topic: Droit
• Subtopic: Droit de la propriété intellectuelle

Este libro colectivo, producto del trabajo conjunto de profesores y estudiantes del seminario del doctorado en derecho de la Universidad del Rosario durante el año 2019, contiene el resultado de sus reflexiones sobre distintas aristas relacionadas con la propiedad y muestran la complejidad que tiene su regulación jurídica en la época actual, que ha desbordado por completo la concepción decimonónica del código civil, y que trasciende al derecho privado como ámbito exclusivo de aproximación. Las contribuciones tocan cuestiones tan diversas como la reformulación del concepto de propiedad, la voluntad del tradente en la enajenación de inmuebles, la democratización de la propiedad, los baldíos como bienes comunes, la propiedad de la vivienda, la propiedad colectiva indígena, la tensión entre propiedad intelectual y cultura, la propiedad sobre los gametos y embriones utilizados en las técnicas de reproducción humana asistida, los derechos de disposición sobre la materia viva humana, la intervención estatal en la propiedad privada de entidades sistemáticamente relevantes y las implicaciones que la extinción del dominio tiene sobre la competitividad económica.

La propiedad:

un concepto disforme*

Francisco Ternera Barrios**

Introducción

La propiedad es el derecho que permite a las personas, más que ningún otro derecho, disfrutar y disponer de bienes y servicios. En torno a este tópico, en estas líneas pretendemos responder una primera pregunta: ¿existe un concepto uniforme de propiedad? Una vez superada esta cuestión nos adentraremos en un segundo interrogante: ¿la propiedad es un derecho absoluto o limitado? Para responder a estos dos interrogantes nos serviremos de un análisis —estrictamente jurídico— de los planteamientos formulados por la doctrina, la jurisprudencia y la normativa durante siglos de construcción del derecho de dominio o propiedad. En una palabra, nuestro propósito es, en principio, muy modesto: pretendemos denunciar las antinomias que envuelve el concepto de propiedad.

Así las cosas, las respuestas a estas preguntas nos permiten denunciar las contradicciones que propone el concepto de propiedad, a propósito de su recepción, comprensión y aplicación. En una palabra, a manera de segundo propósito, ofrecemos un norte trascendental con este trabajo de base: exponer un marco veraz de referencia para las investigaciones sobre la propiedad o dominio. Esto es, la “disformidad” tiene que ser el punto de partida de cualquier estudio jurídico respecto de la propiedad o dominio.

1. Aproximación a la disformidad dominical: un derecho vasto

Como se explicará a continuación, la propiedad es global y transversal.

1.1. Es un derecho global

Sin importar la familia del derecho que envuelva a cada país, civil law o common law, la propiedad o dominio se reconoce como un soporte fundamental del sistema jurídico. A propósito del denominado civil law o derecho romano-germánico, ya nos hemos referido a consagraciones como la colombiana, española, alemana, francesa, etc. Incluso en el lejano oriente, en normativas de inspiración romano-germánicas como la japonesa, se ha aclarado lo siguiente: “el propietario tiene, salvo las restricciones de las leyes y ordenanzas, el derecho de usar, gozar y disponer libremente del bien” (art. 206 Código Civil japonés de 1898 o Minpo).

En China, país que ha sido objeto de cierta influencia romano-germánica, el concepto de propiedad hace parte de los Principios generales del su Código Civil (a partir de 1986). A nivel constitucional, con la reforma de 2004 se consagró lo siguiente: “La propiedad privada adquirida legalmente por los ciudadanos es inviolable. El Estado protege por ley el derecho de propiedad privada de los ciudadanos sobre los bienes y su derecho a here-dar estos bienes” (art. 13 ídem)¹. De manera contundente, el artículo 39 de la Ley 03-16-2007² —denominada wuquanfa— establece lo siguiente: “El propietario de inmuebles o muebles tiene el derecho a su posesión, uso, obtención de sus frutos y a disponer, según la ley, de su propiedad inmueble o mueble”.

En la otra gran familia jurídica, el common law, se ofrecen dos diferentes regímenes dominicales: uno laxo de los muebles y otro complejo o feudal de los inmuebles (Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651; Aljure Salame, 2011, p. 132). Como se sabe, tradicionalmente se ha visto la génesis del denominado common law con la invasión del rey francés Guillermo el Conquistador a Inglaterra en el año 1066. A partir de esta fecha se introduciría en las islas británicas el viejo sistema feudal francés (Benson y Bowden, 1997; Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651). Básicamente, en lo que respecta al derecho de propiedad, desde aquel entonces hasta nuestros días se implementarían en el sistema insular dos regímenes dominicales: uno laxo de los muebles —personal property— y otro complejo o feudal de los inmuebles —real property—.

En materia inmobiliaria, el sistema anglosajón se ancla directamente en el viejo feudalismo europeo impuesto por el francés Guillermo. Puntualmente, se reconoce que todos los inmuebles son tenures: pedazo de tierra —fee— que un señor —tenants in chief— concede a un vasallo —tenant—. Naturalmente, el primer señor del reino era el rey mismo —lord paramount—. Desde esta cabeza de la pirámide hasta la base —los poseedores efectivos de la tierra o tenants in demesne— se distribuía la tierra inglesa³. Con el tiempo, el sistema de tenures se transformó en el actual concepto de estate. El sistema inmobiliario, que conoce ciertas variaciones en los diferentes países tributarios del common law, se compone de los siguientes estates. Fee simple: el concepto más próximo a nuestra propiedad inmobiliaria. Por lo demás el derecho es transmisible a los causahabientes. Determinable fee o fee subject to condition subsequent: se trata de un fee simple que puede resolverse por un hecho futuro e incierto —una condición—. Fee tail (entailed interest): es un derecho inmobiliario que tiene restricciones de transmisibilidad. Life estate (life interest, term of years absolute): se trata de un derecho vitalicio, por definición es intransmisible (en efecto, muy similar a nuestro usufructo)⁴. A partir de 1925 —con el Land Registration Act de 1925⁵—, solamente se reconocen dos estate en el Reino Unido: la propiedad inmobiliaria perpetua (fee simple absolute in possession) y la propiedad temporal (term of years absolute). Este mismo derrotero se puede apreciar en el más reciente Land Registration Act de 2002⁶.

Como se explicará a continuación, además de un derecho global, el dominio también ofrece un concepto transversal: se afinca en todos los rincones de la ciencia jurídica.

1.2. Es un derecho transversal

En principio, la propiedad se reconoce como un derecho patrimonial-real. Esto es, se recibe como un derecho estimable en dinero. Así mismo, se concibe como un grupo de poderes directos o permisiones ofrecidas a un sujeto sobre un bien. Así las cosas, la propiedad, las servidumbres, las hipotecas, las obligaciones, entre otros, suelen presentarse como derechos que conforman el denominado patrimonio.

Como se sabe, la normativa no ofrece una definición concreta de patrimonio. Sin embargo, podemos aproximarnos a su noción, valiéndonos del artículo 2488 Código Civil, que establece lo siguiente: las deudas de una persona se encuentran respaldadas por todos sus derechos y bienes. En una palabra, con la expresión patrimonio hacemos referencia a una esfera jurídica de la persona, conformada por la totalidad de las situaciones y relaciones estimables en dinero. Su titular no tiene un derecho real o personal único; la persona tiene tantos derechos cuantas sean las relaciones comprendidas en el patrimonio. Según la teoría clásica expuesta, entre otros, por Aubry y Rau (1869), concebida a partir del análisis del Código de Napoleón, el patrimonio es un continente, un recipiente cuyo contenido puede variar sin que el carácter de unidad o universalidad cambie.

Así mismo, con la teoría objetiva del patrimonio afectación, recogida en el Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB), entre otras normativas, se considera que un conjunto de bienes puede estar afectado por una destinación particular. Así, se admite que una persona tenga, además de su propio patrimonio, otro patrimonio destinado a su actividad comercial. Este último puede transmitirse a título universal. Según esta teoría, el patrimonio no está ligado necesariamente a una persona, toda vez que una masa de bienes puede estar afectada con una destinación específica, y conformar así un patrimonio autónomo, independiente. Igualmente, se sostiene que el patrimonio puede ser transferible entre vivos y que respecto de una persona podemos percibir más de un patrimonio.

Sin embargo, en no pocas situaciones se asocia al dominio o propiedad con escenarios extrapatrimoniales. Por ejemplo, en la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea se aclara lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de los bienes que haya adquirido legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos. Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida. El uso de los bienes podrá regularse por ley en la medida en que resulte necesario para el interés general” (art. 17 ídem)⁷. Por su parte, en el artículo 1.° del Protocolo Adicional de 1952 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) se establece lo siguiente: “Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional”.

En resumen, prescindiendo de eufemismos, el derecho de propiedad es ofrecido sin excepción en todas las tesis y sistemas sociales. Su importancia supera cualquier ámbito de estudio. Por ejemplo, en el contorno constitucional colombiano ha sido calificado —en directa contradicción con lo que se viene de presentar— como “un derecho económico y social”. Su calificación como derecho fundamental depende de las circunstancias específicas de su ejercicio. En una palabra, en abstracto no puede ser definido como derecho fundamental⁸.

De igual manera, la juri...