El concepto de violencia en el crimen de violación y el problema del no consentimiento

Tesis de Maestría en Derecho

Ana Folhadela, Laura Jaramillo

• Publisher: Ana Folhadela
• Year: 2019
• ISBN:
  9781071507261
• Topic: Law
• Subtopic: Discrimination Law
• Index: Law

Sinopsis
El concepto de violencia en el crimen de violación y el problema del no consentimiento es un libro técnico-jurídico, basado en la tesis de maestría de la autora, defendido el 25 de marzo del 2015, en la Universidade Católica do Porto.
El libro trata del problema de la interpretación del concepto de violencia en el crimen de violación, limitando el análisis a los crímenes practicados en víctimas adultas.
Se pretende demostrar, con base en el análisis, principalmente, las consecuencias de la práctica del crimen para las víctimas y las motivaciones de los agresores sexuales; y que la práctica de este crimen es suficiente para la actuación sin el consentimiento de la víctima, una vez que la conducta sin consentimiento es en sí misma violenta, defendiendo incluso la exigencia de otros o de distintos tipos de violencia, para concluir que la existencia del crimen refleja una práctica discriminatoria del género.
La elaboración de esta tesis se basó (siendo parcialmente idéntica, con un mayor desarrollo de la parte jurídica) en un trabajo anterior de la misma autora intitulado "El carácter discriminatorio de la exigencia de otras formas de violencia además de la actuación sin el consentimiento de la víctima para efectos del cumplimiento del crimen de violación", al cual se le atribuyó, en noviembre del 2014, el Premio "Teresa Rosmaninho Direitos Humanos/Derechos de la Mujeres" (2ª edición/2014).

EL CONCEPTO DE VIOLENCIA EN EL CRIMEN DE VIOLACIÓN Y EL PROBLEMA DEL NO CONSENTIMIENTO

1. INTRODUCCIÓN
   1. RAZONES PARA LA SELECCIÓN DEL TEMA

La profunda discusión sobre el concepto de violencia, con relación al crimen de violación, está lejos de ser pacífica, desde el punto de vista doctrinal y del punto de vista de la jurisprudencia.

La particular naturaleza de los crímenes sexuales, y, en especial, del crimen de violación, la evolución histórica de su naturaleza y el cambio de visión, con relación al bien jurídico tutelado, llevan a que la clarificación de sus elementos típicos y la consecuente extensión o limitación de las variadas conductas, que, en abstracto, se vuelven susceptibles de integrar ese bien, asumen una importancia crucial en el momento histórico en el que se presentan.

Así, en las imposiciones de la ley ordinaria y en las decisiones proferidas por la práctica judicial, independientemente de las decisiones constitucionales que las deben formar, orientar e informar, esa realidad desvela cuál es el estado real de evolución de la sociedad con respecto a la discriminación de género (existencia de igualdad material o de igualdad meramente formal), al respeto y a la ponderación de los derechos y de la dignidad de las víctimas (¿existirá de facto la tan proclamada Libertad?), y, a través de estos, se verifica la práctica del criterio del principio de protección de los más débiles, talón de Aquiles de la Justicia en un Estado de Derecho democrático.

En esta investigación, luego de exponer las distintas posiciones relacionadas al problema propuesto, se intentará resumidamente defender los motivos pasibles que fundamentan aquello que se considera la única exigencia razonable que puede hacer la víctima de acto sexual en contra de su voluntad, el no consentimiento, considerando la consagración de la igualdad de género y el respeto por la libertad de determinación y de decisión sexual, inherentes a todas las personas, y que forman la perspectiva adoptada (fundamentada, además, en doctrina preexistente, basada a su vez en instrumentos internacionales, especialmente en la Convención de Estambul).

Por último, se debe dejar en claro que hablar de las exigencias vinculadas al crimen de violación, relacionándolas con el respeto por la igualdad de género, no implica olvidar que actualmente tanto los atacantes como las víctimas de violación pueden ser de ambos sexos. No obstante, se debe pasar de la teoría a la realidad, en donde se comprueba que la indiscutible mayoría de los crímenes de violación (al menos aquellos de los que se tiene conocimiento) continúan siendo ejecutados por hombres contra las mujeres. En términos prácticos, este crimen continúa reflejando cómo el Estado, la sociedad civil y, en particular, el sistema judicial admiten, encaran y toleran la existencia de la libertad de determinación y de decisión sexual femenina.

La pregunta fundamental que esta investigación pretende dejar es la de saber si exigir la violencia como requisito para que la conducta del atacante se vincule con el crimen de violación no es, por sí solo, una contradicción de la obligación de non facere que, en un Estado en donde se proclama la existencia de igualdad de género, se impone a cualquier persona que pretenda mantener una relación sexual con otra, aun sabiendo que existe ausencia de voluntad de la otra persona de mantener tal relación.

Finalmente, hay dos preguntas que deberían surgir obligatoriamente, considerando la evolución de los estudios de psicología y de criminología: ¿será que la práctica sexual forzada (entiéndase: contraria a la voluntad de quien la sufre) no es por sí sola violenta, tomando en cuenta las consecuencias graves que la sumisión a tal práctica en contra de la voluntad traen para las víctimas? ¿Serán las motivaciones, que llevan a los perpetradores de tales conductas a ejecutarlas, apenas una forma más de manifestación extrema de un impulso violento de humillación del otro y de ejercicio de poder?

1.2. DELIMITACIÓN DEL OBJETIVO

La investigación se enfocará en el análisis del medio de coacción, la violencia, exigido en el artículo 164, numeral 1, del Código Penal, para la incorporación de una conducta en el crimen de violación. No serán, pues, analizados los demás medios de coacción admitidos por la referida ley, a saber: la «amenaza grave», el acto de «dejar inconsciente» a otra persona o «imposibilitar la resistencia».

Centrándose el presente estudio en el crimen de violación, también será analizada la violencia por parte del atacante cuando es ejercida con la finalidad de coaccionar a la víctima «a sufrir o a practicar, consigo o con otros, cópula, coito anal o coito oral» o a «sufrir penetración vaginal o anal de partes del cuerpo o de objetos».

En ese sentido, no se analizará lo relacionado al artículo 163 de la misma ley, el cual expresa que la finalidad del atacante es la de someter a la víctima a la práctica del acto sexual de relevo consigo o con otros (coacción sexual), aunque los medios de coacción sean los mismos y que actualmente

«el art. 164, numeral 1, [describa] la violación como un caso especial de coacción sexual —es una coacción sexual calificada (sic). El atacante coacciona a la víctima (por medio de la violencia[,] amenaza grave o después de, para tal fin, haber dejado inconsciente o imposibilitado la resistencia), sea menor o adulto, hombre o mujer, a sufrir o a practicar, consigo o con otros, cópula, coito anal o coito oral, o a sufrir penetración vaginal o anal de partes del cuerpo o de objetos»^[1].

La discusión del problema es igualmente pertinente, por las razones explicadas en el apartado anterior, con relación a la tipología legal del crimen de coacción sexual. Pero por una cuestión práctica de limitación de espacio y de la dispersión que traería la extensión de lo que expone el artículo 163 del Código Penal, se optó por no realizar tal discusión. Además, no se podría abordar la coacción sexual separada de la discusión sobre lo que se considera un «acto sexual de relevo», punto que por sí solo se merece un trabajo extenso y autónomo.

De esta manera, terminada esta breve introducción dedicada a los fundamentos que se consideran importantes para lo que se propone esta investigación, se entrará en la exposición definitiva de lo que fue propuesto.

La exposición será organizada en cuatro capítulos. El primero analizará la evolución histórica de los crímenes sexuales en general y del crimen de violación en particular, principalmente la evolución del bien jurídico protegido y de las conductas castigadas.

El segundo capítulo, se enfocará en la inserción sistemática del crimen de violación, haciendo un sucinto análisis de sus elementos, con una breve referencia a la doctrina.

En el tercero, se especificará la exigencia de la violencia en el crimen de violación en sentido propio y del problema del no consentimiento, haciendo referencia a las doctrinas y jurisprudencias, tomadas de los ordenamientos jurídicos español e italiano y en la Convención de Estambul.

Finalmente, en el cuarto capítulo, se fundamentará la posición adoptada, la confrontación de la violencia con el no consentimiento de la víctima, tomando como base, entre otros, los estudios científicos, por el conocimiento de las graves consecuencias que traen para la víctima la sumisión a tal práctica criminal y de las motivaciones y características del agresor sexual, en especial, del violador.

1. CAPÍTULO I: EVOLUCIÓN HISTÓRICA
   1. LOS CRÍMENES SEXUALES EN GENERAL

Los crímenes sexuales, como principal reflejo de una visión social históricamente determinada sobre las relaciones de intimidad, han sido objeto de una intensa evolución en direcciones opuestas. Por un lado, hubo una restricción de las conductas que anteriormente eran consideradas un crimen, con el creciente respeto por la libertad individual y la determinación sexual de la persona adulta. Por otro lado, se extendió la variedad de esas mismas conductas, con la creciente intolerancia social por aquellos comportamientos que se presumen violan la tan difícil, pero conquistada, libertad.

Así, gradualmente y desde que se verifique la existencia de voluntad y consentimiento entre adultos, la ley penal ha sido expurgada de crímenes contra la tradicional moral sexual, fuertemente guiada por dictámenes religiosos o con matices puritanos o moralistas, y ejemplo de descriminalización de la homosexualidad entre adultos, al tiempo que extendió la variedad de conductas que, en abstracto, son susceptibles de ser consideradas como crímenes, como lo sucedido con la modificación del crimen del exhibicionismo, que pasó a denominarse «importunación sexual» (artículo 170 del Código Penal) y abarca la «coacción al contacto de naturaleza sexual»^[2].

«Los crímenes sexuales fueron sufriendo profundas alteraciones a nivel de conceptos, intereses que proteger y penas, pasando a ser configurados como crímenes contra personas y no como crímenes contra sentimientos comunitarios de moral sexual [crímenes contra la honestidad y las costumbres (CP de 1852 y CP de 1886), contra los valores e intereses de la vida en sociedad (CP 1982), protección de la libertad y autodeterminación sexual (revisión de 1995)]»^[3].

2.2. EL CRIMEN DE VIOLACIÓN EN ESPECÍFICO

Históricamente, el crimen de violación y la verificación de su práctica fueron siempre dominados por concepciones sexistas, propias de la sociedad patriarcal, en la cual la mujer era considerada una persona incompleta, menor y moralmente débil, con algunos derechos que le eran conferidos por la subordinación al hombre (al padre o al esposo).

En esta organización social en donde imperaba una concepción tradicional, y la religión y el Estado se confundían, la ley penal era considerada muchas veces como un instrumento que daba forma a una convivencia social intolerante y moralista, que proponía el castigo del pecado (casi siempre exclusivo del más débil y del dominado en la estructura social) y la garantía de las jerarquías y de los estatutos sociales vigentes como realización de la Justicia.

De lo anterior, surge una desconfianza profunda sobre las víctimas de crímenes sexuales, principalmente del crimen de violación, con la consecuente imposición de tasas y requisitos que dificultaban al máximo la consideración de su práctica como verificada, recayendo en las víctimas probar que decían la verdad a través de la humillación pública como demostración de ‘vergüenza’ que sentían por la práctica del crimen. Todo esto se convertía en una serie de acciones que les eran impuestas a tal efecto y que se debían observar so pena de la desconsideración para la persecución criminal del comportamiento del atacante como parte integrante de la acción típica.

Así, por ejemplo, en el Título V del Libro V de las Órdenes Alfonsinas, “De la mujer forzada y cómo se debe probar la fuerza”, se enunciaban los requisitos para ser considerada válida la denuncia de violación:

«si la mujer se quejaba o denunciaba a alguien que se acostó con ella por la fuerza, y era del conocimiento del tribunal, debe ser retirada de su casa y llevarla a la casa de un buen hombre, para que no sea instruida a hablar mal, o a la casa de uno de los jueces, para que se pueda aclarar la verdad y hacer Justicia y garantizarle al preso todos sus derechos. Si forzaran a alguna mujer de un lugar, para que la denun...