1. LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA MUJER EN LA NORMA JURÍDICA: CAPACIDAD JURÍDICA, CAPACIDAD DE OBRAR Y CAPACIDAD PROCESAL
Comenzamos este capítulo, en la línea de lo expuesto en la introducción, advirtiendo de que, en el tratamiento de las capacidades de la mujer, la comparación con el varón debe considerarse exclusivamente una necesidad argumentativa; así, y por lo que respecta al uso del lenguaje, la norma foral aclara que las locuciones indefinidas en masculino abarcan tanto a varones como a féminas, esto se concreta en el Fur IX-XV-2 (Iacobus I, rex): «En aquesta paraula, ço és a saber, alcun, és entès hom o fembra»,1 donde se explica y aclara que el determinante alcun –si quis– alude y engloba tanto a varones como a mujeres.2 Se trata, además, de una reproducción literal de D.50.16.1, texto ubicado en el título XVI del libro L del Digesto de verborum significatione.
Desde un punto de vista general, la posición de debilidad de la mujer, la flaqueza de su sexo, en palabras textuales la «fragilitat de les fembres», a la que alude el Fur IV-XIX-28,3 justifica que la ley arbitre disposiciones protectoras. En efecto, esta inferioridad natural o biológica atribuida al sexo femenino está perfectamente recogida el Fur VI-XI-1 cuando afirma que «la natura de la fembra és pus flacca que la de l’hom», debilidad que se amplía, según López Elum y Rodrigo Lizondo,4 por la alta tasa de fallecimientos provocados por el parto. A decir de Colon y Garcia,5 este último fuero alude a la regla que se debe tener en cuenta en el supuesto de conmoriencia del marido y de la mujer, de forma que se considera que, en dicho caso, la mujer falleció antes, teoría coherente desde un punto de vista sistemático dado que el Fur VI-XI-1 se integra en la rúbrica De coses dubtoses.
Los textos de los Furs refieren determinadas limitaciones intelectuales del sexo femenino dado que la mujer, en principio, tiene vetado el acceso a la cultura, únicamente los conventos concedían esta posibilidad. Muestra paradigmática constituye el hecho de que las mujeres «no saben dret». Así se recoge en Fur I-XI-3 (Iacobus I, rex):
Jasie ço que a fembres nogue error, con no saben dret sobre aqueles coses a demanar, que no seran estades lurs, e per aqueles novellament a guanyar pledejaran, aço no ha loch en aqueles que són menors de XX ans, car menors de XX ans si bé·s pledejen d’aquela cosa que no serà lur mas de novell la volen guanyar error, car no saben dret, no·ls ten dan que no o pusquen demanar.
Afirma el texto que «a fembres» se las exime de responsabilidad si pleitean por desconocimiento reclamando algo que no les pertenece aunque, en puridad, solo exime a las de menor edad –20 años–; no en vano el texto del fuero es un desarrollo de C.1.18.11,6 donde se afirma que en caso de lucro se auxilia a las mujeres que ignoran el derecho, pero solo se auxilia a las que tienen menor edad.
Se recoge el principio general enunciado en D.50.17.2pr7 relativo a la incapacidad de las mujeres para los oficios civiles.8 En particular, la prohibición de que la mujer pueda ser albacea o ejecutor testamentario se dispone en el texto siguiente (Fur VI-IV-21 [Iacobus I, rex]): «Fembra no pot haver ni usar d’offici de marmessor, ne pot ésser eleta en marmessor en testament. E si serà feyta marmessor en testament, valla aytant com si no era feyta marmessor». Parece que la mujer no podrá ser designada depositaria de testamentos; en principio, se prefiere al varón, tal y como se recoge en Fur VI-III-13 (Iacobus I, rex):
Si alcú farà testament e en aquell establirà e farà II hereus o més, e serà contençó entre ells, qual d’aquels hereus deje tenir aquel testament, aquel qui serà entre ells mellor e pus feel e pus digne tingue aquel testament; en aytal manera que·n faça còpia, ço és, que do translat d’aquel e·l mostre als altres hereus e a aquels a qui seran feites lexes en aquel testament, quan o volrran. E si en aquel testament seran establits hereus hom e fembra, e serà entre·lls contençó qui dege tenir aquel testament, l’ome tingue lo testament si serà persona discreta e assenada.
Como se observa en el texto in fine, no se verifica una auténtica prohibición en cuanto a que la mujer sea depositaria del testamento, sino que se prefiere al varón si este es persona discreta. Dicha preferencia se repite en el fuero siguiente, cuyo tenor reproducimos (Fur VI-III-149 [Iacobus I, rex]):
Si serà pleit o contençò a qui deja ésser comanat lo testament, deïm que a aquel qui serà de més dies, sia comanat e no a aquell qui serà de menys dies; e a aquel qui serà de mayor honrament e no a aquel qui serà de menor honrament; e enans sia comanat a hom que a fembra.
Parece que simplemente se establece preferencia en cuanto a que el depósito del testamento, en caso de pleito sobre este, recaiga tanto en varón como en mujer (al igual que se prefiere que el depositario tenga más edad o dignidad).
Aparentemente sí que pueden ser tutoras, aunque solo en supuestos específicos, tal y como se desprende del Fur V-VI-3310 (Iacobus I, rex): «Si alcunes fembres hauran aministrades les coses d’alcun pubil axí com a tudors, sien tengudes de retre comte de aquela aministració».
Como se observa, el texto determina que las mujeres que han administrado las cosas de su pupilo están obligadas a rendir cuentas; sin embargo, la expresión retre comte se refiere exclusivamente al caso especial que regula el texto, dado que la rendición general de cuentas de la tutela es la regulada en los fueros II-XIII-17 y 18.11 En efecto, el Fur V-VI-33 aparentemente presenta una antinomia con lo contenido en el Fur V-VI-6. Vayamos al texto (Fur V-VI-612 [Iacobus I, rex]): «Fembres no poden ésser donades tudorius, encara si ho demanaran al príncep, specialment que sien tudories de lurs fills».
Parece que la norma reproduce literalmente D.26.1.1813 con la variante etiamsi (en el texto romance encara) en lugar de nisi y que afirma tajantemente que las mujeres no pueden ser tutoras. En cualquier caso, esta antinomia se supera con la explicación ofrecida por el fuero siguiente del rey Martín del año 1403 cuyo objeto es corregir la incongruencia (Fur V-VI-7 [Martinus, rex. Anno MCCCCIII. Valentiae]):
Més avant enadín al Fur antich posat sots la dita rúbrica «De tudoria», lo capítol qui comença: «Fembres no podem ésser donades &c.», ordenam que si alcun en testament o en altra derrera voluntat donarà tudriu o curadriu a sos fills, mare o àvia de aquells, que valla tal dació de tutella o cura. Mas altres fembres no puxen ésser dades en tudrius o curadrius en testament o altra derrera voluntat. Declarants que si la mare o àvia pendrà marit que sia finida la tutella o cura.
A decir de Colon y Garcia,14 el Fur antich es el precedente (Fur V-VI-6), esto es, la mujer solo podrá ser tutora si fue nombrada por el padre en testamento o acto de última voluntad, siendo aquella la madre o abuela –«altres fembres no puxen ésser dades en tudrius o curadrius en testament o altra darrera voluntat»– de los que serían sus pupilos. Esta tutora cesaría en la tutela si contrajera ulterior matrimonio. Este régimen jurídico de la tutela ejercida por mujeres hay que interpretarlo en concordancia con lo dispuesto en el Fur V-II-10 (Iacobus I, rex): «Can lo pare serà mort, los fils romanguen en poder de la mare, e can la mare serà morta, los fils romanguen en poder del pare. Si, emperò, lo pare pendrà muller o la mare pendrà marit, los fils no sien en poder d’aquels si aquels fils o pruïxmes d’aquels fils o volrran», esto es, la mujer puede ejercer patria potestad –«en poder de la mare»–, dato que recoge la tradición hispano-medieval de ejercicio de la patria potestad por la madre con antecedente inmediato en el Fuero Juzgo IV.III.3,15 cuya teoría, además, se enraíza en C.5.49.1.16 La pérdida de la patria potestad del padre o de la madre en caso de segundas nupcias, así como la intervención del resto de parientes, tienen los mismos antecedentes. Con este fuero (Fur V-II-10) concuerda el apenas revisado Fur V-VI-7 del año 1403, cuya redacción, como hemos visto, se dirige a evitar la antinomia con el Fur V-VI-6.17
En clara congruencia con la posibilidad de que las mujeres ejerzan la patria potestad sobre los hijos, las mujeres pueden adoptar, aunque fuera de la regla general dispuesta por el Fur VIII-VI-4, en concreto:
Si alcun volrrà a altre affillar, que o pusque fer, si aquell qui afillarà haurà complida edat de XX ans a ensús. Però si alcú volrrà altre affillar, e serà en tan gran edat que d’aquí enant engenrrar no poria, pusque encara affillar aquell qui·s volrrà; car pus rahonable cosa és que aquell pusque altre affillar que si altres estrayns succehien en los seus béns. E si alcú volrrà altre affillar, no o pusque fer per procuradors, mas que ell e aquell qui affillarà sien presents. E açò s’entene en aquells qui affillaran en les maneres desús dites, que fills no han ne hauran aprés l’afillament. Aquest Fur renovà e millorà lo senyor Rey (Fur VIII-VI-4 [Iacobus I, rex]).
El texto dispone que los varones pueden adoptar con 20 años, de forma que se establece la regla general de que el adoptado ha de tener 20 años menos que el adoptante; sin embargo, la mujer ha de tener 30 años para poder adoptar, así se concreta en Fur VIII-VI-7 (Iacobus I, rex): «Tota fembra, pus que haje XXX ans ensús, pusque affillar qui·s volrrà, si altres fills no ha o haurà aprés l’affillament».
Por tanto, en el caso de adopción llevada a cabo por mujeres, la diferencia entre adoptante y adoptado ha de ser de 30 años.
También a la mujer se le aplica la institución del postliminium,18 esto es, contempla el caso del hijo concebido en cautividad de la madre pero nacido ya en la ciudad al regreso de aquella. En este supuesto al hijo se le restituye, como a la madre, su antigua condición tal y como se dispone en el Fur VIII-VII-319 (Iacobus I, rex):
Fembra que nengun temps no fo serva, que serà presa dels enemics e depuys serà reemuda per alcú, e depuys que serà reemuda en poder d’aquell qui la haurà reemuda parrà e haurà fills, aquells fills no poden ésser retenguts per rahó de penyora, per aquell qui la mare haurà reemuda.
En general, parece que las mujeres se encuentran bajo la autoridad del cabeza de familia dado que se consideran domestiques persones. Así las incluye en la enumeración realizada en Fur VI-I-1420 (Iacobus I, rex): «Domèstiques persones són appellades mullers, servus, hòmens qui estaran a loguer, nebots, dexebles, escolans e tots hòmens e fembres qui són de la companya d’alcú».
Esto es, en realidad parece como si la mujer fuera considerada una menor de edad permanente,21 aunque en determinadas ocasiones esta máxima general, como hemos visto, se rompe, dado que pueden ejercer patria potestad, pueden adoptar, etc. Por tanto, si reflexionamos sobre los términos que los textos legislativos medievales emplean para establecer diferencias en razón del sexo, nos acercaremos bastante a lo que podría llamarse imagen jurídica de la mujer medieval, que, aparentemente, muestra un cuadro de debilidad, supeditación, fragilidad, honestidad debida, condicionamiento… Sin embargo, esta no es una visión del todo correcta de la realidad. Sirva de ejemplo el hecho de que es igual que el varón en la sucesión intestada de los padres, tal y como prevé el Fur III-XVIII-3 (Iacobus I, rex): «Dret e justa cosa és que·ls béns dels pares o de les mares qui moren intestats, ço és, sens testament, que sien partits entre·ls fils e les filles per eguals parts».
Por lo que respecta a la capacidad procesal y, en particular, en lo concerniente a la capacidad de representación procesal de las mujeres, hay que estar a lo dispuesto en...