Tutela cautelare, misure di prevenzione e processo civile

Mariacarla Giorgetti, Lorenzo Margiotta

• Publisher: Pacini Editore
• Year: 2021
• ISBN:
  9788833794310
• Topic: Law
• Subtopic: Civil Law
• Index: Law

Il manuale Tutela cautelare, misure di prevenzione e processo civile affianca all’esposizione dei principi di diritto di procedura civile, la trattazione specifica di ogni singola tutela cautelare aggiornata alle più recenti riforme legislative e ai principali orientamenti della giurisprudenza e della dottrina.
Il presente elaborato ha lo scopo di fornire agli studenti dell’Accademia della Guardia di Finanza, agli studenti universitari, nonché agli studiosi, ai professionisti e agli operatori del diritto, un inquadramento generale e pratico delle tutele cautelari disciplinate all’interno del diritto civile e processuale civile, anche mediante la proposizione e l’analisi di casi concreti. Mariacarla Giorgetti è Professore Ordinario di Diritto Processuale Civile e di Diritto Fallimentare presso l’Università degli Studi di Bergamo, ove è altresì titolare della cattedra di Diritto dell’Arbitrato. È titolare dell’insegnamento di Diritto Fallimentare presso l’Accademia della Guardia di Finanza. Vanta una pluriennale esperienza professionale quale Avvocato, abilitato al patrocinio innanzi alle Corti Superiori, nel settore, tra gli altri, del diritto fallimentare, della crisi d’impresa e delle procedure concorsuali. Ha rivestito il ruolo di Curatore e di Liquidatore giudiziale. È autrice di saggi e opere monografiche sulla materia e ha partecipato come relatrice a numerosi convegni e incontri di studio in ambito nazionale ed internazionale.
Leonardo Margiotta è Avvocato iscritto presso l’Ordine degli Avvocati di Milano e svolge prevalentemente la sua attività nel settore del Diritto Processuale Civile e del Diritto Tributario. È docente aggiunto dell’insegnamento di Diritto Processuale Civile presso l’Accademia della Guardia di Finanza. Ha partecipato come relatore a molteplici convegni e master in materia processuale civile e tributaria, presso l’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili di Milano.

PARTE II
I procedimenti cautelari: parte speciale

Leonardo Margiotta

CAPITOLO I
I procedimenti cautelari: distinzioni e caratteristiche

SOMMARIO: 1. Il sistema di tutela cautelare. – 1.1. Il reclamo. – 1.2. (Segue) I singoli provvedimenti cautelari. – 2. I sequestri: definizione e tipologie. – 2.1. Il sequestro giudiziario. – 2.2. Il sequestro conservativo. – 2.3. Il sequestro c.d. liberatorio. – 3. Le azioni nunciatorie: definizione e tipologie. – 3.1. La denuncia di nuova opera. – 3.2. La denuncia di danno temuto. – 3.3. La denuncia di nuova opera e di danno temuto: criteri distintivi. – 4. I provvedimenti di istruzione preventiva. – 4.1. (Segue). La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite. – 5. I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. – 6. Le misure cautelari “extravaganti”.

1. IL SISTEMA DI TUTELA CAUTELARE.

Il procedimento cautelare è un procedimento speciale disciplinato dagli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.

Lo scopo di tale procedimento è quello di cristallizzare una determinata situazione (o un certo stato) di fatto, che deve essere preservata ai fini di un’effettiva tutela giurisdizionale dei diritti, nell’attesa che si concluda il procedimento ordinario di cognizione nel quale questi ultimi sono giudicati.

Giova precisare come il nostro sistema di tutela cautelare prevede espressamente:

1. misure tipiche disciplinate:
   
   1. dal codice procedura civile (sequestri, misure nunciatorie, istruzione preventiva);
   2. dal codice civile o da leggi speciali (cc.dd. misure cautelari extravaganti); ovvero
2. una misura di cautela atipica disciplinata dall’art. 700 c.p.c.

Orbene, la scelta a favore della tipicità è volta a creare “spazi” già predeterminati di tutela cautelare – senza nulla togliere alla discrezionalità del giudicante –, al fine di permettere al giudice di verificare la sussistenza del fumus boni iuris e del periculum in mora tipizzato dalla legge e, quindi, a pronunciare, successivamente, il provvedimento cautelare, il cui contenuto è, di norma, già prestabilito dalla legge.

Nondimeno, il legislatore del 1940, verificata l’insufficienza di un sistema cautelare costruito solo ed esclusivamente su misure cautelari tipiche, ha introdotto la cautela atipica proprio per consentire al giudice di emettere i provvedimenti più idonei ad assicurare gli effetti della decisione di merito, sulla base di specifiche circostanze e determinati presupposti.

Pertanto, è indiscusso come si è in presenza di un sistema cautelare “misto”, nel quale alle situazioni di pericolo previste/ definite dalla legge è possibile fare fronte con cautele anch’esse già definite nel loro contenuto, mentre la presenza della misura cautelare atipica a carattere residuale serve a garantire nuove e sempre diverse richieste di cautela che possono scaturire dalla realtà sostanziale in continua trasformazione.

La domanda diretta ad ottenere un provvedimento cautelare, si propone con ricorso, sia quando è proposta ante causam, sia quando è proposta nel corso del processo a cognizione piena.

Il ricorso deve contenere, oltre i requisiti ex art. 125 c.p.c., anche l’indicazione dei mezzi di prova attestanti la sussistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, il tipo di provvedimento richiesto e gli elementi soggettivi e oggettivi della domanda di merito.

Giova precisare che se la domanda è proposta ante causam, il ricorso deve contenere anche la prospettazione della causa di merito, per identificare il nesso di strumentalità.

Ricevuto il ricorso, il giudice designato fissa con decreto l’udienza di comparizione e dispone la notifica (del ricorso e del decreto) al controinteressato.

All’udienza di comparizione il giudice sente le parti e, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, provvede compiendo le sole formalità che ritiene più opportune. Il giudice, quindi, procede all’attività istruttoria indispensabile in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto e, infine, con ordinanza (succintamente motivata) accoglie o rigetta il ricorso.

Quando l’urgenza del provvedimento è tale da non consentire di attendere l’udienza di comparizione e quando la convocazione della parte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, il giudice assunte ove occorra sommarie informazioni, si pronuncia inaudita altera parete con decreto motivato, con il quale concede in via provvisoria il provvedimento cautelare; tuttavia, nello stesso decreto il giudice deve fissare l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a 15 giorni, ed assegnando, nel contempo, termine perentorio non superiore ad 8 giorni per la notificazione, a cura dell’istante, del ricorso e del decreto alla controparte. All’udienza fissata, il giudice, con ordinanza, può confermare, modificare o revocare i provvedimenti emanati con decreto.

Il procedimento si conclude con un’ordinanza positiva (di accoglimento) o negativa¹.

Se la domanda cautelare, proposta ante causam, è accolta ed è diretta ad ottenere provvedimenti cautelare non anticipatori, il giudice fissa un termine perentorio non superiore a sessanta (60) giorni per l’instaurazione del giudizio di merito; ad ogni modo, anche se il termine non viene fissato, il giudizio di merito deve essere comunque iniziato entro il termine perentorio di sessanta (60) giorni dalla pronuncia dell’ordinanza di accoglimento.

Se la domanda cautelare viene accolta ed è diretta ad ottenere provvedimenti cautelari anticipatori, questi ultimi non devono contenere la fissazione del termine per l’instaurazione del giudizio di merito (in quanto solo eventuale); tali provvedimenti, infatti, sopravvivono anche senza la successiva introduzione del giudizio di merito.

Il provvedimento cautelare diventa inefficace quando:

• non è stato instaurato il giudizio di merito nel termine perentorio (60 giorni) oppure quando, il giudizio stesso, dopo il suo inizio, si è estinto limitatamente ai provvedimenti cautelari non anticipatori;
• non è stata versata la cauzione per l’eventuale risarcimento dei danni che il giudice, eventualmente, può imporre con provvedimento cautelare;
• è stata dichiarata con sentenza (anche non passata in giudicato) l’inesistenza del diritto a cautela del quale la misura cautelare era stata concessa.

Si precisa, inoltre, che l’inefficacia del provvedimento cautelare non si verifica automaticamente; bisogna, infatti, iniziare un autonomo procedimento.

Ed ancora, si sottolinea che con il provvedimento di rigetto il giudice condanna alle spese la parte soccombente e tale condanna è immediatamente esecutiva (art. 669-septies c.p.c.², così come modificato dalla Riforma del 2009).

Giova evidenziare che la pronuncia di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda, mentre la pronuncia di rigetto consente la riproposizione solo se si verificano mutamenti delle circostanze o vengano addotte nuove ragioni di fatto o di diritto.

Infine, la L. n. 69/2009 ha inserito un nuovo comma nell’art. 669-octies c.p.c.³, il quale prevede espressamente che il giudice, quando emette un provvedimento anticipatorio prima dell’inizio della causa di merito, deve provvedere sulle spese del procedimento cautelare.

1.1. IL RECLAMO.

Il provvedimento cautelare è impugnabile ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c.⁴

Pertanto, contro l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare, le parti possono proporre reclamo al Collegio, entro un termine perentorio di 15 giorni che decorre:

1. dalla pronuncia in udienza, ovvero
2. dalla comunicazione dell’ordinanza se il provvedimento è stato pronunciato fuori udienza, oppure
3. dalla data di notificazione dell’ordinanza se avvenuta in data anteriore rispetto alla comunicazione da parte del cancelliere.

Può proporre reclamo anche il terzo che ha partecipato al procedimento cautelare o che si sia trovato nell’impossibilità di intervenirvi, il quale risulti direttamente e immediatamente pregiudicato dalla misura cautelare autorizzata.

Quindi, è evidente come il reclamo costituisce un mezzo di impugnazione dell’ordinanza, con cui viene concesso o negato, sia ante causam che in corso di causa, il provvedimento cautelare, per errores in procedendo, errores in iudicando e per motivi sopravvenuti.

Il reclamo, inoltre, deve essere proposto a un giudice diverso da quello che ha emesso il provvedimento cautelare. In particolare:

• contro i provvedimenti del giudice monocratico, il reclamo si propone al tribunale in composizione collegiale;
• contro i provvedimenti emessi dalla Corte d’Appello, il reclamo si propone ad altra sezione della medesima Corte.

Se con il reclamo si fanno valere motivi sopravvenuti, questi devono essere sottoposti all’attenzione della controparte; in questo caso, è consentita una limitata attività istruttoria, con relativa assunzione di informazioni o produzioni documentali.

La proposizione del reclamo non ha effetto sospensivo. La parte interessata, però, può chiedere l’inibitoria, quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno.

È stato, altresì, introdotto il divieto di rimessione della decisione al primo giudice: il collegio deve sempre provvedere a sostituire la decisione del giudice monocratico con una propria, essendo peraltro eccezionali e tassative le ipotesi di rimessione al primo giudice, per esigenze di economia processuale.

Il collegio, convocate le parti, pronuncia non oltre 20 giorni dal deposito del ricorso, ordinanza non impugnabile con la quale conferma, modifica o revoca il provvedimento cautelare.

Infine, l’art. 669-decies c.p.c. prevede la possibilità di ottenere dal giudice del merito la revoca o la modifica del provvedimento cautelare, ancorché emesso ante causam, e salvo c...