Unioni civili e convivenze

Le tutele alla luce della evoluzione normativa e giurisprudenziale

Ida Grimaldi

• Publisher: Pacini Editore
• Year: 2021
• ISBN:
  9788833794297
• Topic: Law
• Subtopic: Civil Law
• Index: Law

Il presente volume offre un aggiornamento sull’applicazione della nuova legge sulle unioni civili e convivenze, sia tramite un’analisi della normativa in tutti i suoi vari aspetti – vagliando il suo impatto nel nostro ordinamento anche sotto i profili giuslavoristici, previdenziali e successori – sia tramite una disamina dell’evoluzione giurisprudenziale, ove vivace è il dibattito, soprattutto in tema di filiazione.
Ampio spazio viene dato proprio a quest’ultimo aspetto e, quindi, alle previsioni applicabili alle unioni civili e alle convivenze in materia di tutela dei figli, ai richiami fatti alla disciplina codicistica e alle leggi applicabili, nonché ai vuoti normativi tuttora presenti, soprattutto con riferimento all’istituto della stepchild adoption.
Altro tema oggetto di disamina è quello relativo alla trascrizione degli atti di nascita formati all’estero da coppie omosessuali e del riconoscimento del figlio da parte del c.d. genitore sociale, tema che spesso si interseca con quelli della procreazione medicalmente assistita e del divieto di maternità surrogata, che verranno anch’essi affrontati nell’ottica di fornire al lettore un quadro completo ed esaustivo di tutti gli aspetti che con la legge 76/2016 si vanno a toccare da vicino, fin all’espresso e incalzante invito della Corte Costituzionale al Legislatore di intervenire a dare unità, disciplina e fondamento normativo alle nuove istanze sociali anche in tema di filiazione. Ida Grimaldi è avvocato cassazionista, rappresentante istituzionale dell’avvocatura italiana, con provata esperienza in materia di diritto di famiglia e tutela dei minori, nel cui ambito opera da più di 25 anni. Particolarmente impegnata sul fronte della promozione delle pari opportunità, è docente e relatrice in numerosi convegni nazionali e corsi di formazione in varie discipline giuridiche. Autrice e curatrice di diverse opere in materia di diritto di famiglia e minorile, pubblicate dai principali Editori, scrive per numerose riviste giuridiche ed è componente del Comitato Scientifico della Rivista «La Previdenza Forense», quadrimestrale della Cassa di Assistenza e Previdenza Forense.
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Capitolo VII
Crisi della coppia e tutela dei figli nelle unioni civili e nelle convivenze

Sommario: 1. Premessa – 2. La tutela della genitorialità sociale – 3. Responsabilità genitoriale e affidamento dei figli minori – 4. Criteri cui deve attenersi il giudice nella scelta delle modalità di affidamento dei figli – 4.1. Motivazioni in negativo di idoneità genitoriale – 4.2. Motivazioni in positivo di idoneità genitoriale – 5. Affidamento condiviso, principio di bigenitorialità e collocamento dei figli – 5.1. L’affidamento alternato – 5.2. L’assegnazione alternata della casa familiare – 6. L’ascolto del minore – 7. Il mantenimento dei figli – 7.1. La responsabilità sussidiaria degli ascendenti: l’art. 316-bis comma 1 c.c.

1. Premessa

La legge 20 maggio 2016 n.76, con riferimento alla disciplina delle convivenze di fatto, non interviene sul rapporto genitori e figli, essendo già regolamentato dal decreto filiazione del 2013. Per quanto riguarda invece l’istituto dell’unione civile tra persone dello stesso sesso, esso appare concepito sulla base del presupposto inespresso dell’assenza di figli della coppia e, più in generale, nel coinvolgimento dei figli nella relazione tra i civilmente uniti¹. Va rilevato tuttavia, come emerge dall’evoluzione della giurisprudenza in materia di “stepchild adoption” e sopra ampiamente esaminata (cfr. cap. V “Il nodo della filiazione nella legge n. 76/2016”), che, anche nell’ambito di una famiglia in cui il rapporto tra i partners si esplichi nella forma dell’unione civile o della convivenza tra persone dello stesso sesso, si può riscontrare la presenza di un rapporto tra la coppia ed i figli di uno dei due partners che, seppure non coincidente con quello regolato dal legislatore (legge n. 219/2012 e d.lgs. n. 28/2013), assume comunque rilevanza per l’ordinamento².

Ne deriva come conseguenza che, il rapporto tra genitori e figli sia nelle unioni civili sia nelle convivenze, va analizzato all’interno della disciplina vigente, tenendo tuttavia in considerazione anche i rapporti fondati sul solo legame affettivo e non biologico e riconducibili alla c.d. “genitorialità sociale”.

La nuova disciplina della responsabilità dei genitori di cui alla legge sulla filiazione del 2012 e al conseguente decreto legislativo del 2013, è unitaria. Essa si applica, pertanto, in modo eguale sul presupposto che lo status di figlio sia legalmente accertato nei confronti di entrambi i genitori (per riconoscimento dello status conseguito all’estero o per adozione) e gli art. 315 ss. si applicano direttamente³.

2. La tutela della genitorialità sociale

Il riconoscimento, da parte del legislatore del 2016, di nuovi modelli familiari, determina l’esigenza di assicurare una tutela omogenea al rapporto di filiazione, a prescindere dal contesto familiare nel quale sia inserito, ed una piena protezione alla relazione che si instaura tra il minore ed il genitore “sociale”, ovvero colui che si assume il compito di curare la crescita e l’educazione di un figlio che non ha generato, ma con il quale abbia instaurato un rapporto significativo⁴

Va posta al centro, infatti, la tutela dei diritti inviolabili dei figli, tra i quali quello all’identità personale, la cui essenzialità è stata ribadita in numerose pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo. A ciò si collega l’esigenza di tutela della genitorialità sociale, che non di rado si verifica nelle famiglie ricomposte, che ben possono passare anche attraverso un’unione civile o una convivenza registrata, e nelle quali è prioritaria l’esigenza di un riconoscimento giuridico della relazione familiare esistente tra il minore e il genitore sociale, con conseguente attribuzione a quest’ultimo di una serie di doveri nei confronti del “figlio”⁵.

La rilevanza giuridica di questa relazione affettiva è già emersa in quella giurisprudenza che ha fatto ricorso ai provvedimenti confermativi della responsabilità genitoriale, al fine di consentire al minore di mantenere un rapporto continuativo con il genitore sociale, dopo la crisi della coppia. Ed è noto come questa interpretazione sia stata ritenuta conforme dalla Consulta la quale è intervenuta con sentenza n. 225 del 20 ottobre 2016 riconoscendo il diritto di visita del “genitore sociale”, ai figli minorenni, qualora la coppia omosessuale vada in crisi, perché prevale l’interesse del minore.

Nella specie due donne, tramite fecondazione assistita in Spagna, crescono due figlie gemelle. Si separano. Il Tribunale di Palermo, con sentenza del 6 aprile 2015 riconosce al genitore sociale il diritto di visita. Il genitore naturale ricorre alla Corte d’Appello di Palermo, lamentando la mancanza di un legame giuridico e biologico dell’altro genitore, contestando così il diritto di visita riconosciuto.

La Corte d’Appello di Palermo successivamente adita, in data 27 maggio 2015 sospende la decisione del Tribunale di Palermo e rimette la questione alla Corte Costituzionale, lamentando un vizio di costituzionalità nell’art. 337-ter c.c.

Secondo la Consulta, tuttavia (sentenza n. 225 del 20 ottobre 2016), è infondata la questione di legittimità costituzionale relativamente all’art. 337-ter c.c., ribadendo che il genitore sociale, è pur sempre un genitore: sebbene quest’ultimo non abbia contribuito fisicamente all’atto di procreazione, è pur vero che ha accudito il figlio come un qualsiasi genitore biologico; di conseguenza, negare il diritto di visita, sarebbe lesivo dell’interesse del minore stesso.

Secondo la Corte Costituzionale, a supportare tale tesi è la disposizione stessa dell’art. 337-ter c.c.⁶. che non fa riferimento alla figura del genitore prettamente biologico, ma usa il termine “genitore”, parola che sembra piuttosto far trapelare una nota colorata, quasi di dolcezza, facendo intendere quella figura di riferimento per il minore che non può essere eliminata dalla sua vita.

L’interruzione ingiustificata, da parte di uno o di entrambi i genitori, in contrasto con l’interesse del minore, di un rapporto significativo da quest’ultimo instaurato e intrattenuto con soggetti che non siano parenti è, infatti, riconducibile alla ipotesi di una condotta del genitore “comunque pregiudizievole al figlio, in relazione alla quale l’art. 333 dello stesso codice già concede al Giudice di adottare i provvedimenti convenienti nel caso concreto. Non sussiste, pertanto, il vuoto di tutela dell’interesse del minore presupposto dal Giudice rimettente” (Corte cost., 20.10.2016, n. 225)⁷.

Altre sentenze si sono succedute riconoscendo il ruolo del genitore sociale, al di là del legame di sangue. Tra queste si segnala la Corte di Cassazione, n. 26767 del 22 dicembre 2016, la quale, nell’ambito di un’azione di disconoscimento di paternità promossa dal curatore del minore, ha affermato “il quadro normativo attuale impone un bilanciamento fra l’esigenza di affermare la verità biologica con l’interesse della stabilità dei rapporti familiari, nell’ambito di una sempre maggiore considerazione del diritto all’identità non necessariamente correlato alla verità biologica, ma ai legami affettivi e personali sviluppatisi all’interno di una famiglia”.

Successivamente la Corte d’Appello di Perugia, con decreto del 18 novembre 2019 ha riconosciuto che, accanto alla genitorialità biologica, da procreazione naturale (disciplinata dal codice civile) e a quella legale. Adottiva (retta dalla l. n. 184/83) si configura quella della p.m.a., che si fonda invece sul consenso e che trova organica disciplina normativa nella l. n. 40/2004; in tal senso, ha ordinato all’ufficiale di stato civile di procedere alla rettifica dell’atto di nascita di una minore nata in Italia a seguito di pratiche di p.m.a. eterologa in Spagna, richiesta da parte della madre biologica con annotazione a margine della propria compagna. Nella specie è stato evidenziato che “Nel nostro ordinamento, quindi, c’è una genitorialità biologica (di chi dona il seme e l’ovocita) e una genitorialità affettiva e psicologica, che si rinviene anche nell’adozione, di chi in primis ha accettato di essere genitore di un bambino, di crescerlo, educarlo, mantenerlo, istruirlo, assumendo il processo mentale e affettivo dell’essere genitori” (C.A. Perugia decr. 18.11.2019 nota redazione)

Più di recente, sempre in tema di genitorialità sociale, la Corte di Appello di Bologna, sez. civ. per i Minorenni, con decreto del 15 giugno 2020, ha autorizzato la ripresa degli incontri tra la madre intenzionale e la figlia, concepita in Spagna attraverso una PMA eterologa, ritenendo pregiudizievole l’interruzione dei rapporti tra la minore e il genitore sociale, a seguito della crisi dell’unione dei figli. Detto provvedimento ha, inoltre, invitato le due donnea gestire la situazione genitoriale e il loro conflitto personale, , eventualmente con l’ausilio di uno specialista, nel preminente interesse della minore.

Il diritto allo status filiationis, dunque, si sostiene non solo sul pilastro della verità biologica, ma anche su quello dell’affettività e di tale consapevolezza sono testimonianza e sintesi le statuizioni della Giurisprudenza sopra esaminate.

3. Responsabilità genitoriale e affidamento dei figli minori

La disciplina della legge unioni civili e le convivenze non intacca la normativa sulla filiazione come da ultimo riformata dal decreto legislativo n. 154/2013, con il quale il legislatore ha completato la revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, attuando la legge delega n. 219/2012. Tale decreto legislativo:

• raccoglie, in un corpus iuris unico comune i rapporti genitoriali con i figli, ovvero i nuovi articoli da 33-bis a 337-octies (che riportano il contenuto degli articoli da 155-bis a 155-sexies, e i commi 3, 4, 5, 8-12 dell’art. 6 l.div., norme integralmente abrogate dal decreto legislativo 154/2013) e
• toglie dal Codice Civile qualunque aggettivazione alla parola figli: scompare il figlio naturale e la posizione di figlio nato fuori da matrimonio è equiparata a quella dei figli nati nel matrimonio.

Oggetto di tale riforma sono le regole generali sulla filiazione n...