Derecho comparado crítico

Varios autores

• Publisher: Siglo del Hombre Editores
• Year: 2021
• ISBN:
  9789586656788
• Topic: Jura
• Subtopic: Rechtsvergleich

Este libro presenta y examina algunas de las líneas argumentativas centrales del derecho comparado crítico. Para ello, reúne tres textos clave que han contribuido al derecho comparado desde perspectivas teóricas diferentes. El primer capítulo del libro, "Comparaciones críticas: repensar el derecho comparado" de Günter Frankenberg, expone algunos de los fundamentos del pensamiento crítico en el derecho comparado. Le siguen dos autores que han tenido una intervención destacada en el debate sobre los trasplantes. "La imposibilidad de los trasplantes jurídicos" de Pierre Legrand representa de manera poderosa los enfoques culturalistas del derecho, mientras que el texto de Ralf Michaels, "'Talla única': algunas ideas heréticas sobre la producción masiva de trasplantes jurídicos" muestra una versión reconstruida del funcionalismo y del formalismo que tiene en cuenta las críticas que históricamente se han ofrecido en contra de estas perspectivas. En el sentido usado en este volumen, lo "crítico" no se reduce a las críticas marxistas o materialistas del derecho, abarca también los cuestionamientos al derecho comparado tradicional en los cuales se mantiene una distancia crítica con respecto a su objeto, el derecho, y se problematiza la posición privilegiada y la jerarquía que usualmente se le otorga al discurso jurídico.

COMPARACIONES CRÍTICAS: REPENSAR EL DERECHO COMPARADO

Günther Frankenberg^*

* Quisiera darles las gracias a los estudiantes de mi seminario sobre derecho constitucional comparado en la Facultad de Derecho de Harvard y en el Instituto Max Planck por compartir con generosidad sus ideas conmigo. Isaac Balbus, Klaus Eder, Eberhard Eichenhofer, Frank Hirtz, Elmar Koenen, Gerald Lopez, Frank Michelman y Bernd Schulte leyeron borradores de este escrito y me hicieron comentarios valiosos. Estoy en deuda en especial con Gerald Frug, David Kennedy, Martha Minow y Jonathan Zimmerman por su ayuda y crítica (de)constructiva.

En este ensayo, se estudiarán los fines del derecho comparado y, en especial, cómo los debates y los fundamentos teóricos asépticos que se usan en las obras de derecho comparado influyen en las distintas perspectivas comparativas. Debido a la creencia académica de los juristas del derecho comparado en una objetividad que permitiría que perspectivas influidas por la cultura propia se presentaran como “neutrales”, la práctica del derecho comparado es incongruente con los altos ideales y fines de la disciplina. En respuesta a esta situación, este ensayo presentará un enfoque crítico que reconocerá los problemas de perspectiva como un elemento central y determinante en los discursos del derecho comparado.

I. DISTANCIA Y DIFERENCIA

El derecho comparado¹ se asemeja a viajar. Al viajero y al comparatista se les invita a alejarse de sus rutinas diarias, encontrarse con lo inesperado y, tal vez, llegar a conocer lo desconocido. Viajar trae consigo oportunidades de aprendizaje sobre el país y la cultura propias, tanto como sobre otras culturas y países. Sin embargo, visitar lugares y ver un mundo extraño no abre por sí mismo nuevos horizontes. Muchas veces los viajes más exóticos no son más que vanos intentos por escapar de nuestra vida diaria y reinventar la visión del mundo del viajero². El turismo, como actividad de consumo ordinario, descubre de vez en cuando algún material en bruto que permite el aprendizaje. En el mejor de los casos, “coleccionar países” o “recorrer Europa en una semana” le enseña al turista lo poco que conoce de sí mismo o de los otros. Al viajar hay que hacer un esfuerzo consciente por distanciarse de las presunciones y seguridades que te defienden de las inseguridades creadas por lo inusual. Mientras entendamos los lugares extraños a partir de su parecido o no con el hogar de uno, no empezamos a apreciarlos del todo, ni a nosotros mismos. Viajamos como si tuviéramos una venda en los ojos: visitando solo los hitos de nuestro pasado, que reafirman nuestras seguridades y hacen desaparecer nuestros temores. Solo una atención minuciosa al detalle, a la variedad y la heterogeneidad pueden evitar que equiparemos a los otros con imágenes tomadas de nuestra visión del orden de nuestro propio mundo.

El derecho comparado ofrece las mismas oportunidades y riesgos. Puede ser una oportunidad para aprender, ordenar nuestras ideas y acercarnos más a otro mundo. Invita al comparatista a estudiar las prácticas e ideas normativas de otros pueblos, sus visiones de una comunidad ordenada y los instrumentos e instituciones que han creado para establecer y sostener ese orden. Los estudios jurídicos comparados podrían inspirar así a los estudiantes a aprender más y a repensar los prejuicios de su propia educación jurídica y cultura.

De hecho, la mayoría de los académicos del derecho comparado invitan a los estudiantes a participar en una aventura intelectual. Han establecido como fines de los estudios jurídicos comparados la “desprovincialización” y la “fertilización” de las mentes de los profesores y estudiantes de derecho³, un “encuentro entre formas de pensar” y conseguir una cooperación más fácil entre los juristas de un país y los de otros⁴. Los fines últimos del derecho comparado, es decir, la reforma y mejora de las leyes, la profundización de la justicia y la mejora del conjunto de la humanidad⁵ requieren que el comparatista someta los sistemas jurídicos, las culturas y tradiciones a una revisión profunda. Tales fines presuponen una comprensión mayor y más detallada del derecho nativo y de los derechos extranjeros, e indicaría que hay que reformar la educación jurídica para conseguir una experiencia de aprendizaje genuina, en la que lo nuevo se respete y aprecie, y se establezca un diálogo con los supuestos que estabilizan nuestras seguridades en lo viejo. No es por eso extravagante concluir que los estudios jurídicos comparados requieren lo que llamo una experiencia de aprendizaje⁶.

El aprendizaje requiere un cambio en el statu quo cognitivo de la persona. Los prerrequisitos básicos para una transformación cognitiva serían estos: 1) darse cuenta de nuestros prejuicios, 2) dejar de proyectar las características de nuestra forma de vida en los objetos de atención académica y 3) desplazar el punto de vista personal de forma que la nueva posición permita no solo ver lo nuevo, sino que lo nuevo nos muestre la verdad de nuestros propios prejuicios. En otras palabras, es decisiva la forma como seleccionamos la información a la que nos vamos a exponer y cómo relacionamos el nuevo conocimiento con el conocimiento ya fijado. A menos que asimilemos lo que vamos a conocer con lo que ya sabemos y acomodemos lo que sabemos a lo que vamos a conocer, lo único que hacemos es acumular información. La información nueva tiene que procesarse, es decir, integrarse y contextualizarse con lo que ya sabemos para que tenga sentido para nosotros. Por su parte, lo que ya sabemos tiene que conectarse con lo que llegamos a conocer para que esto último haga una diferencia. Los riesgos son que al integrar distintos conocimientos equiparemos lo nuevo con las categorías ya gastadas de lo viejo, que buscando con demasiado ahínco lo nuevo abandonemos la estabilidad y la prudencia representada por la vieja visión normativa, o que mantengamos separado lo nuevo y lo viejo, con lo que no nos permitiremos aprender lecciones de cada una de esas experiencias. Usando una metáfora, el conocimiento nuevo y el viejo entran en un diálogo, en el cual sus respectivas pretensiones de perfección y autenticidad se cuestionan y se ponen a prueba mutuamente. El aprendizaje no nos exige renunciar a lo que sabemos ante cualquier novedad, ni es un mero incremento del conocimiento almacenado, sino que requiere revisar e ir más allá de ambas cosas.

Un diálogo entre el conocimiento asentado y el nuevo o, para nuestro caso, un intercambio dialéctico entre el yo y el “otro”, puede sonar bien en teoría. Sin embargo, ¿cómo funciona en la práctica? A mi juicio, la dialéctica del aprendizaje requiere al menos dos operaciones que impiden proyectar las viejas formas de hacer y las antiguas categorías en el mundo y que permiten a lo nuevo hablar por sí mismo. Estas operaciones las llamo “distancia” y “diferencia”.

La distancia se requiere para poder aclarar quiénes somos y qué estamos haciendo y pensando. Puede describirse como un intento por separarse de las creencias firmemente arraigadas y del conocimiento ya fijado, y como un intento por resistir el gran poder de los prejuicios y la ignorancia. Desde la distancia, se puede revisar el viejo conocimiento y se puede distinguir el nuevo conocimiento por derecho propio. Descentra nuestra visión del mundo y establece así lo que cabría llamar objetividad.

Sin embargo, la distancia por sí misma no abre nuestros ojos ni nos hace ver con claridad. Si lo único que pasa es que los lugares foráneos nos parecen iguales o no a nuestro hogar, que las culturas jurídicas extranjeras solo nos parecen como “no” de common law o “no” de derecho civil continental, o que se las trata en términos de iguales o distintas a la nuestra; esos lugares foráneos no hablan con voz propia. Los lugares no hablan por sí mismos. Si se quiere romper el hechizo inconsciente que nos obliga a ver al otro midiéndolo por lo que somos nosotros mismos, sin perder los beneficios de la crítica, viajar, al igual que comparar, tiene que ser un ejercicio de diferencia⁷. Mediante la diferencia no solo desarrollamos y practicamos un agudo sentido de diversidad y heterogeneidad, sino que hacemos un esfuerzo consciente por establecer nuestra subjetividad, lo que todavía es más importante: el impacto del yo, la experiencia y perspectivas del observador se tienen escrupulosamente en cuenta. Mediante la diferencia se pone en duda la neutralidad y universalidad de todos los criterios; se rechaza la noción (compartida por muchos comparatistas y viajeros) de que las categorías y conceptos con los cuales se viven, clasifican y comparan las nuevas experiencias no tienen nada que ver con el contexto sociocultural de aquellos que miran a través de ellos. La diferencia es necesaria para prevenir que el observador-comparatista confunda el contenido actual de las categorías y conceptos (occidentales) con los criterios de una lógica y verdad universales. Sin embargo, y en ese sentido, el reconocimiento de la subjetividad amenaza la objetividad de cualquier observación, análisis o comparación. Por lo tanto, la diferencia puede prevenir que el viajero-comparatista mire el mundo solo en términos de un lenguaje que le da seguridad y con el que comprende su mundo, y de igualar a los otros recurriendo al uso de las viejas experiencias, conceptos e imaginarios.

La distancia y la diferencia obligan al comparatista a embarcarse en una empresa intelectual que parece ser paradójica (aunque en verdad no lo es). Esta empresa comienza con una crítica al supuesto racionalista de que la comparación, que se hace siguiendo las líneas dibujadas por los modelos cognitivos de “nuestra” cultura occidental, es objetiva solo cuando se lleva a cabo mediante un referente neutral, como puede ser la idea de desarrollo o la función del derecho. La empresa pasa también por una crítica al supuesto escéptico de que la comparación objetiva es imposible porque la visión del comparatista está totalmente determinada por sus experiencias sociales e históricas concretas. Los estudios jurídicos comparados, que son críticos en este doble sentido, tal vez no solucionen el problema perenne de cómo comprender de forma verdadera o racional las actividades e intereses de otros pueblos. Sin embargo, incluso así, las comparaciones críticas pretenden aclarar el camino hacia una experiencia y un aprendizaje dialécticos que involucren al yo y al otro.

En este ensayo, intento mostrar y poner en práctica la teoría y el método a los que se recurre cuando se utiliza una perspectiva crítica en los estudios jurídicos comparados. Parto de la premisa de que la comparación es en sí una actividad social, que intenta comprender la propia actividad social, y por ello debe separarse del trasfondo social y de la cultura científica que la producen. El dilema entre comprender culturas (jurídicas) extranjeras y trascender las culturas (jurídicas) nacionales no se resuelve “volviéndose racional” o “volviéndose nativo”. E...