Diritti fondamentali

Un dibattito teorico

Luigi Ferrajoli, Ermanno Vitale

• Publisher: Editori Laterza
• Year: 2015
• ISBN:
  9788858118474
• Topic: Law
• Subtopic: Legal History
• Index: Law

A fronte di rapide trasformazioni geo-politiche globali, il tema dei diritti fondamentali - quale sia la loro struttura, quali debbano considerarsi tali, in qual modo li si possa garantire, quale il rapporto con la cittadinanza e la democrazia - acquista sempre maggiore rilevanza nella discussione pubblica. Luigi Ferrajoli propone su questi problemi un'originale e innovativa riflessione, suscitando un dibattito in cui si coniugano rigore scientifico e passione civile.

III. I fondamenti dei diritti fondamentali

di Luigi Ferrajoli

1. Analisi di un problema: quattro significati della domanda «quali diritti sono fondamentali?»

Gran parte dei problemi e dei dissensi che emergono di solito a proposito dei diritti fondamentali, e che sono emersi anche in occasione del nostro dibattito¹, dipende dalla diversità degli approcci – teorici o filosofici, descrittivi o prescrittivi – e delle discipline (giuridiche, etiche, sociologiche o storiografiche) ad essi interessate. Di qui la varietà dei significati associati all’espressione ‘diritti fondamentali’ (o ‘umani’, o ‘pubblici’, o ‘costituzionali’, o ‘personalissimi’, o ‘morali’ o ‘di cittadinanza’, a seconda dei diversi lessici disciplinari), volta a volta riferiti ad elementi diversi e tra loro eterogenei: come i valori o i fini etico-politici con essi perseguiti, o i concreti interessi o bisogni attraverso di essi di fatto o anche solo di diritto tutelati, o il rango costituzionale o comunque privilegiato delle loro fonti, oppure il carattere universale ora dei principi da essi espressi, ora dei soggetti cui sono attribuiti, ora di quelli che li rivendicano o ne condividono la validità.

Ho già sottolineato, nella mia prima risposta, la necessità di distinguere questi diversi punti di vista e questi diversi tipi di discorso onde evitare, con la confusione delle lingue, incomprensioni ed aporie originate dall’uso di una categoria connotata ora in termini teorici, ora in termini assiologici, ora con riferimento al diritto positivo, ora alla sua genesi storica, ora alle funzioni da essa di fatto soddisfatte. Affronterò adesso il problema degli specifici fondamenti di ciascuno di questi diversi tipi di discorso, anche per mostrarne in concreto le differenze che mi sembrano ignorate anche da taluni degli ultimi interventi. In particolare, discuterò il problema filosofico del fondamento assiologico dei discorsi normativi di tipo etico-politico, che Pintore e Baccelli ritengono io abbia rimosso con la mia definizione teorica² e che Vitale e Bovero mi invitano a non eludere³.

A tal fine mi sembra opportuno, preliminarmente, analizzare e distinguere, con maggiore chiarezza, le diverse questioni espresse dalla domanda «quali diritti sono fondamentali?». Traccerò poi in termini più analitici le distinzioni tra i diversi tipi di diritti suggerite dalla mia definizione teorica di ‘diritti fondamentali’; e sottoporrò ad analisi critica due concetti tradizionali della filosofia politica – la libertà negativa e la libertà positiva – sui quali vengono di solito basati, rispettivamente, il liberalismo e la democrazia. Su queste basi affronterò infine il problema del fondamento assiologico dei diritti fondamentali riproposto da Vitale e da Baccelli, nonché i molti problemi relativi ai rapporti tra tali diritti, democrazia e autonomia individuale sollevati, con diversità di approcci e di opinioni, da Pintore e da Bovero.

Di solito alla domanda «quali diritti sono fondamentali?» vengono date due risposte diverse, entrambe sostanziali, a seconda che la si interpreti nel senso di quali sono o nel senso di quali devono essere tali diritti. Una prima risposta, che possiamo chiamare ‘giuspositivistica’, è quella secondo cui sono diritti fondamentali, per esempio nell’ordinamento italiano, la libertà personale, le libertà di manifestazione del pensiero, di riunione e di associazione, i diritti alla salute, all’istruzione e alla previdenza stabiliti dagli artt. 13, 21, 17, 18, 32, 34 e 38 della costituzione. La seconda risposta, di tipo ‘assiologico’ o se si preferisce ‘giusnaturalistico’, è che si devono considerare fondamentali, per esempio, il diritto alla vita, la libertà di coscienza, le altre libertà civili, i diritti alla sussistenza e simili, grazie ai quali sono assicurate la dignità della persona, o l’uguaglianza, o la pace o altri valori etico-politici che decidiamo appunto di assumere come ‘fondamentali’.

Nessuna di queste due risposte appartiene alla teoria del diritto. La prima risposta è una tesi giuridica di dogmatica positiva. La seconda è una tesi morale o politica, di filosofia della giustizia. La prima è una risposta empirica di tipo assertivo, verificabile o falsificabile con riferimento all’ordinamento oggetto d’indagine. La seconda è una risposta assiologica, di tipo normativo e perciò né vera né falsa. L’una ci informa sulle aspettative che in un dato ordinamento sono state normativamente stabilite come diritti fondamentali. L’altra ci prescrive quali aspettative è (o sarebbe) giusto, ossia moralmente o politicamente giustificato, tutelare come diritti fondamentali.

Le due risposte hanno in comune il fatto di dirci non che cosa sono ma, rispettivamente, quali sono e quali devono essere i diritti tutelati o da tutelare come fondamentali: che è esattamente ciò che la teoria non può né deve dirci. Né l’una né l’altra sono perciò tesi teoriche. Ciò che invece la teoria ci dice, e solo la teoria può dirci, è soltanto cosa intendiamo con l’espressione «diritti fondamentali». E può dircelo offrendoci una definizione del concetto teorico di ‘diritto fondamentale’ che è necessariamente, al pari di tutte le definizioni teoriche, a) una definizione stipulativa, come tale né vera né falsa ma solo più o meno adeguata alle finalità esplicative della teoria nei riguardi di qualunque ordinamento, quali che siano i diritti (e quand’anche non vi siano diritti) in esso tutelati come fondamentali, e b) una definizione formale, cioè volta a identificare i connotati strutturali che in funzione di tali finalità conveniamo di associare a questa espressione e che determinano l’estensione della classe dei diritti da essa denotati, quali che siano (o riteniamo giusto che siano) i loro argomenti o contenuti.

Le tre questioni suddette – a) ‘quali sono’, b) ‘quali devono essere’ e g) ‘che cosa sono’ i diritti fondamentali – appartengono peraltro, al pari delle relative risposte, a tre tipi di discorsi diversi che vanno tenuti, a scanso di equivoci e di falsi dissensi, rigorosamente distinti. Questi tre tipi di discorsi corrispondono ad altrettante discipline: α) la scienza giuridica positiva, intesa quale analisi empirica delle norme di diritto positivo di un determinato ordinamento, sia esso statale o internazionale; β) la filosofia politica o della giustizia, intesa quale dottrina normativa intorno ai valori etico-politici che meritano o richiedono di essere tutelati come diritti fondamentali; γ) la teoria del diritto, intesa come sistema di concetti e di asserti idonei a denotare e ad esplicare le forme e le strutture del diritto positivo.

C’è poi un quarto significato della nostra domanda e un quarto possibile approccio al tema dei diritti fondamentali, che riguardano la loro concreta fenomenologia empirica: d) «quali diritti, per quali ragioni, attraverso quali processi e con quale grado di effettività sono di fatto garantiti come fondamentali?». Questa domanda è di pertinenza δ) della sociologia del diritto e per altro verso della storiografia giuridica. Ed ammette quindi risposte empiriche argomentabili come vere, con riferimento però non già alle norme che in un dato ordinamento conferiscono diritti, ma a quanto di fatto in esso accade ed è accaduto: alle lotte sociali e ai processi politici attraverso cui tali diritti sono stati prima affermati e rivendicati e poi conquistati e consacrati come fondamentali nelle leggi o nelle costituzioni; alle condizioni economiche, sociali, politiche e culturali della loro implementazione; al grado infine di tutela effettiva che di fatto viene ad essi offerta dal concreto funzionamento dell’ordinamento oggetto d’indagine.

Affronterò più oltre il problema dei rapporti tra la definizione teorica e i diversi (significati di) ‘fondamenti’ dei diritti fondamentali nei diversi tipi di discorso ad essi interessati. Per ora mi limito a rilevare che di tutte le diverse questioni qui elencate, a tutte pregiudiziale è quella teorica. Solo se sapremo cosa intendiamo con il concetto di ‘diritti fondamentali’, e se disporremo di un’adeguata tipologia di questi diritti potremo infatti rispondere a tutte le altre domande sopra distinte: riconoscere quali sono i diritti fondamentali stabiliti in ciascun ordinamento; proporre i criteri assiologici in base a cui giustificare quali dovrebbero esserlo o non esserlo; ricostruire i processi storici e culturali attraverso cui taluni di essi sono stati teorizzati, rivendicati e poi sanzionati nei diversi ordinamenti positivi; indagarne le condizioni ed il grado di effettiva tutela e progettare le politiche e le tecniche di garanzia idonee a soddisfarli.

2. Una tipologia dei diritti fondamentali

Secondo la definizione da me proposta, sono diritti fondamentali quei diritti soggettivi che le norme di un dato ordinamento giuridico attribuiscono universalmente a tutti o in quanto persone, o in quanto cittadini e/o in quanto persone capaci d’agire⁴. I tratti strutturali che in base a questa definizione distinguono tali diritti da tutti gli altri sono tre, tutti indipendenti dagli argomenti o contenuti delle aspettative con essi tutelate: a) la forma universale della loro imputazione, inteso ‘universale’ nel senso logico e avalutativo della quantificazione universale della classe dei soggetti, quale che sia la sua estensione, che in quanto persone o in quanto cittadini o in quanto capaci d’agire ne sono titolari; b) il loro statuto di regole generali ed astratte, ossia di quelle che ho chiamato «norme tetiche», in opposizione alle «norme ipotetiche» da cui sono invece predisposte, quali ipotetici effetti, le situazioni singolari disposte dagli atti, per esempio negoziali, da esse ipotizzati⁵; c) il loro carattere indisponibile e inalienabile perché spettanti a tutti i loro titolari in egual forma e misura, in opposizione ai diritti patrimoniali e alle altre situazioni singolari che spettano invece a ciascuno con esclusione degli altri. Grazie all’identificazione di questi tre connotati, che sono l’uno un corollario dell’altro, questa definizione puramente formale ci dice – e non è poco – che, ove si voglia tutelare un diritto come «fondamentale», occorre sottrarlo, per un verso, allo scambio mercantile conferendolo ugualmente a tutti tramite la sua enunciazione nella forma di una regola generale e, per altro verso, all’arbitrio politico del legislastore ordinario tramite la stipulazione di tale regola in una norma costituzionale ad esso sopraordinata⁶.

Questa definizione, d’altro canto, consente altresì di fondare due tipologie dei diritti fondamentali, anch’esse di carattere teorico e formale perché riferite ai due elementi strutturali da essa identificati: l’una, soggettiva, relativa alle classi di soggetti cui tali diritti sono attribuiti; l’altra, oggettiva, relativa ai tipi di comportamento che di tali diritti sono argomento.

Ho già formulato, nel saggio che ha dato inizio alla nostra discussione, la prima tipologia, fondata sulla titolarità soggettiva di tali diritti (p. 8)⁷. Ma conv...