Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia

Marta Nubia Velásquez Rico, Sebastián Morillo Carrillo, Daniel Ocampo López, Édgar González López, Julián David Chala Hernández, María Paula Feliciano Acero, Nicolás Bernal Poeti, Álvaro Enrique Calderón Salazar

• Verlag: Universidad Nacional de Colombia
• Jahr: 2020
• ISBN:
  9789587837858
• Thema: Politica e relazioni internazionali
• Thema: Politica

Este texto contiene ensayos sobre el marco de la contratación pública en Colombia. La obra se interesa por realizar un estudio transversal de la ley, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina, con el objetivo de identificar los principales problemas de los temas propios del proceso contractual, tanto en el régimen general de contratación como en los regímenes exceptuados y, además, pretende brindar una solución a los mismos.

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA*

XI. CONTRATACIÓN INDEBIDA: PROSCRIPCIÓN A LA VIOLACIÓN Y DESCONOCIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. CORRUPCIÓN Y DELITO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL**

Introducción

En la actualidad es indudable que, para el manejo de los asuntos públicos, el contrato estatal constituye un instrumento principal de inmensurable complejidad jurídica, que sirve como vehículo para la realización efectiva de los fines del Estado. Por lo tanto, requiere supremo cuidado y atención por todos los sujetos que tienen competencia para su planeación, selección, operación, ejecución y liquidación. Exige, como todas las cosas públicas, un especial manejo de sus presupuestos conceptuales y normativos, una especial sujeción al orden convencional, constitucional y legal. Todo esto con el propósito de que, en su aplicación, no se desconozca el estricto régimen jurídico diseñado por el legislador y, al igual que con la puesta en marcha de procesos contractuales, no se afecte el interés general ni se atente contra el patrimonio público o se pongan en entredicho el Estado social de derecho y el principio de legalidad.

Por estas razones, a partir de la Constitución Política se determinan parámetros y principios que crean los contrapesos indispensables frente a la Administración pública. Esto, con el fin de evitar y sancionar los desmanes de los diferentes sujetos relacionados con el contrato estatal, que puedan ocasionar perjuicios a la sociedad, al Estado, a los bienes públicos, al interés general y a los recursos económicos públicos que se manejan a través de los negocios jurídicos del Estado.

Para estos efectos, el legislador, al regular las conductas delictivas contra la Administración pública y las propiamente disciplinarias de los servidores públicos, consideró de vital importancia reprochar especiales desconocimientos o vulneraciones al interés general y la legalidad contractual del Estado. Entonces, estableció todo un régimen punitivo a fin de sancionar a aquellas personas que, de una u otra forma, se vieran involucradas en la realización de actos tipificadores de conducta de corrupción contractual.

El grupo de delitos especiales contra la Administración pública, que se caracteriza por fundarse directamente en el desconocimiento al régimen contractual, se denomina celebración indebida de contratos en derecho colombiano. Dicho grupo comprendía, en el Código Penal de 1980, las conductas de violación del régimen legal de incompatibilidades e inhabilidades (artículo 144), interés ilícito en la celebración de contratos (artículo 145) y contratos sin cumplimiento de los requisitos legales (artículo 146). En el Código Penal de 2000, a esta pluralidad de delitos también se le denomina celebración indebida de contratos. Estos delitos se regulan en los artículos 408 a 410a de dicho código.

La tipificación de hechos punibles especiales en relación con el contrato del Estado se fundamenta, básicamente, en la garantía a la moralidad y legalidad de los servidores públicos y en la necesidad de sancionar a quienes abusan de la confianza que la sociedad y el Estado depositan en ellos para el manejo de los asuntos generales. Con el surgimiento de los contratos del Estado se comenzaron a suceder actos evidentes de corrupción, favoritismo, desviación de poder, ruptura de la legalidad y afectaciones al patrimonio público. Estos son actos evidentes de inmoralidad administrativa: acciones de funcionarios inmorales dirigidas a obtener ventajas indebidas de su participación en la contratación del Estado. Estos actos llevan por fuerza al legislador a establecer normas represoras para sancionar a los infractores.

Ante estas razones, la celebración indebida de contratos encuentra un ajuste indiscutible dentro del bien jurídicamente protegido de los delitos contra la Administración pública. Al establecer el legislador las tres conductas básicas y especiales de la celebración indebida de contratos, identificaron aquellas situaciones que se consideran como de mayor potencialidad para vulnerar el objeto jurídicamente protegido. Se pone la contratación administrativa en el centro del interés general, y se sanciona todo acto u omisión que la afecte y vulnere sus bases conceptuales y legales a partir de estar influida por intereses particulares; sobre todo desconocedores de principios tan vitales para lo público como los de legalidad, transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Esta relación inevitable entre el contrato estatal y el derecho penal encuentra sus razones en las finalidades mismas del Estado social de derecho, y en los propósitos de que la Administración no se aleje de los intereses de la comunidad a través de criterios individuales y subjetivos. Asimismo, la relación se sustenta en el contenido del preámbulo de la Carta, en los artículos 2.º, 123 inciso 2.º y 209 del texto fundamental; 1.º, 2.º y 3.º del cpaca; y en los artículos 3.º, 4.º, 5.º, 23 a 29 y 77 de la Ley 80 de 1993.

Estas normas, en su conjunto, comprometen a los servidores públicos al cumplimiento de los cometidos estatales que se desprenden de los principios, valores y normas de nuestro ordenamiento, a la adecuada prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Todo ello, preservando siempre los altos intereses de la comunidad, así el contrato se rija por el derecho privado pero comprometa recursos públicos o esté vinculado a la actividad de las entidades estatales. Estos presupuestos materiales, es decir, la concepción de los delitos contractuales como respuesta al desconocimiento de los principios sustentadores del contrato estatal, resultan claves para entender la política legislativa en el ámbito punitivo de los negocios jurídicos del Estado.

No podemos olvidar, para el caso del derecho administrativo colombiano, que la base constitucional de la actividad pulcra en toda actuación pública se encuentra en los principios establecidos en el artículo 209 de la Carta. Esta norma determina claramente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Cuando el servidor público no solo desdibuja el contrato como herramienta eficaz para el logro de los fines estatales, sino que desdibuja los propósitos públicos1 mediante actuaciones que no cumplan los principios enunciados, surge para el Estado la obligación de controlar, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto el acto o contrato administrativo en que quedó plasmada la actuación del servidor público en violación de los fines últimos del Estado, como su responsabilidad personal desde los ámbitos penal, civil y disciplinario.

Ámbito convencional y constitucional: Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción

En el ámbito convencional de la economía de mercado libertad económica y de acceso a medios de generación de riqueza se erige como fuente e instrumento de garantía y soporte estructural, pues bien, la contratación estatal no escapa de dicha función, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 332 y siguientes de nuestra Constitución Política.

La Convención Interamericana, de manera genérica, recoge algunas conductas que perfectamente pueden ser protagonizadas por servidores públicos o particulares en relación con los contratos del Estado y en detrimento de los intereses públicos y el patrimonio de la comunidad. En general estas conductas son retomadas en el ordenamiento penal colombiano y el código único disciplinario de los servidores públicos, que además configuran algunos otros hechos punibles diferentes a los que se explicarán a continuación. Con esta advertencia, en los capítulos VI y VII de la convención se señalan como actos de corrupción los siguientes:

a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;

c. La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;

d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y

e. La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

2. La presente convención también será aplicable, de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes, en relación con cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella.

Artículo VIII

Soborno transnacional

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, este será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artículo IX

Enriquecimiento ilícito

Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él.

Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de enriquecimiento ilícito, este será considerado un acto de corrupción para los propósitos de la presente Convención.

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilícito brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.

Artículo XI

Desarrollo progresivo

1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas:

a. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada.

b. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio pro...