DEGLI ENTI DEL TERZO SETTORE IN GENERALE
(ARTT. 1-16) IL CODICE DEL TERZO SETTORE TRA LUCI ED OMBRE
Marilena Gorgoni
A Maria Eletta Martini
SOMMARIO: 1. Lâimpronta costituente del Terzo settore, la deriva statalista e lâavanzamento del mercato. â 1.1. Il Terzo settore as a whole. â 1.2. Nomina sunt consequentia rerum. â 1.3. Lâombra del mercato. â 1.4. Lâeffetto di svuotamento del Codice civile. â 2. Il perchĂŠ e il come del Codice del Terzo settore. â 3. Le esclusioni, totali, parziali, sui generis. â 4. Di alcune discutibili scelte sistematiche. â 4.1. Enti del Terzo settore che hanno una disciplina particolare nei limiti della compatibilitĂ . â 5. AttivitĂ di interesse generale e la triade finalistica. â 6. Rapporti del Codice del Terzo settore con la libertĂ di associazione. â 6.1. Enti di diritto comune e Terzo settore.
1. Lâimpronta costituente del Terzo Settore, la deriva statalista e lâavanzamento del mercato.
1.1. Il Terzo settore as a whole.
La scelta di superare, attribuendo esclusivamente al primato di un codice (di settore1), il groviglio della âfantasiosaâ2 legislazione speciale in tema di enti non profit3 e, al contempo, di recepire â rispondendo ad una diffusa domanda di modernizzazione del Libro primo del Codice civile4 â alcune spinte innovative giĂ rivestitesi di tipicitĂ sociale5, ha prodotto, a cascata, una pluralitĂ di effetti, apprezzabili su diversi piani.
Il primo riflesso è di matrice culturale, avendo fatto sĂŹ che lâinteresse privatistico per gli enti collettivi tornasse centrale, dopo un lungo periodo, durato un ventennio, in cui occuparsene âequivaleva a nuotare in un arcipelago al di fuori delle acque del diritto privato. La dottrina [âŚ] si specializzava in accattivanti scritti di carattere socio-economico ovvero ripercorreva lâavito percorso delle idee elaborate attorno alla personalitĂ giuridica e agli istituti connessi, come il patrimonio separatoâ6 e sugli enti del Terzo settore calava una âcortina di fumoâ7. Ad ogni modo, non va sottaciuto che anche da questo angolo prospettico il Codice âè solo un punto di partenzaâ, giacchĂŠ alla legislazione è necessario affiancare una âteoria giuridica che consenta di elaborare un vero e proprio, autonomo âdiritto viventeâ del Terzo settore, di pari dignitĂ rispetto a quelli aventi ad oggetto altre tipologie di enti giuridiciâ8.
Un altro dato su cui per lo piĂš si conviene è che il Terzo settore e gli enti del Terzo settore non possano piĂš essere considerati una categoria interpretativa9, essendo divenuti a tutti gli effetti una categoria (anche) normativa per molti versi nuova e destinata a rivestire un ruolo tuttâaltro che marginale10.
Non solo: il legislatore non sembra si sia limitato a disciplinare gli enti del Terzo settore, ma ha trattato il Terzo settore â in sĂŠ e per sĂŠ considerato â quale coprotagonista della vita economica e sociale, collocato accanto allo Stato ed al Mercato. Ha avuto in mente, insomma, un territorio di intervento piĂš ampio, dimostrando di concepire il Terzo settore as a whole, collegato simbioticamente con lâeconomia sociale di Mercato11 (o economia civile, come pure da taluno viene definita) che mira alla piena occupazione e al progresso sociale, che intinge nel neoliberismo, nel neowelfarismo liberale (il quale, a sua volta, ha sintetizzato il welfare misto e quello comunitario)12 e nella dottrina sociale della Chiesa13 ed ammicca alla responsabilitĂ sociale dellâimpresa, intesa come vocazione anche culturale ad andare oltre ai vincoli e agli obblighi formali per mettere al centro (dellâimpresa) la persona e per promuovere il mercato dei valori14. Insomma, ha immaginato e, quindi, dato forma ad un ordinamento civile tripolare, i cui poli sono rappresentati dallo Stato, dal Mercato e dal Terzo settore15, sostituendo la concezione definita emergentista a quella additivista degli Enti del Terzo Settore16.
Un riconoscimento significativo, in tal senso, viene dalla Corte Costituzionale che, con la decisione n. 131 del 26 giugno 202017, ha sottolineato il rilievo costituzionale delle implicazioni di sistema derivanti dal riconoscimento della profonda socialitĂ che connota la persona umana e della sua possibilitĂ di realizzare una azione positiva e responsabile solidale. Il che conforta quella parte della letteratura specialistica che pone lâaccento sulla base costituzionale del nuovo diritto del terzo settore18.
Riguardato da una prospettiva sociologica, il Terzo settore cosĂŹ inteso è, a tutti gli effetti, un soggetto sociale, cioè âun attore societario autonomo, portatore di una specifica identitĂ e cultura, come tale distinto dagli altri e indispensabile per lâintera societĂ â19, con valori di riferimento specifici, regole proprie e una peculiare capacitĂ di gestione amministrativa, con la disponibilitĂ di un autonomo codice simbolico, fatto di reciprocitĂ , di fiducia, di solidarietĂ , di dono, di appartenenza e in grado di produrre un esito precipuo: un outcome, cioè un risultato, piuttosto che un output, vale a dire un prodotto.
Ebbene, in una prospettiva di mero sociologismo, cioè di tentativo di spiegare il sociale solo con il sociale, sarebbe inconcepibile per tale soggetto manifestare lâattitudine ad identificarsi con il soggetto giuridico, nel senso che se è vero che lâinteresse generale è rappresentato dal Terzo settore, è difficile considerarlo titolare dello stesso. Meglio pensare ad esso non come soggetto giuridico, bensĂŹ come una âmodalitĂ rappresentativaâ che âconserva identitĂ solo sociologicaâ con funzione organizzativa delle libertĂ sociali20.
Del resto, devono farsi i conti con la tendenza a considerare la sociologia una disciplina puramente interpretativa, piĂš vicina alla letteratura o al movimentismo giuridico che non ai canoni della scientificitĂ ; il che lâha resa una scienza zoppa21: eppure da tempo gli studi sociologici si avvalgono della sintesi di una pluralitĂ di approcci epistemologici al diritto; dal canto loro, anche i giuristi chiamano in soccorso le scienze sociali, giacchĂŠ âil diritto è anche sempre il diritto della societĂ . Ciò significa che il soggetto giuridico è prodotto dal soggetto socialeâ22. Se cosĂŹ è, potrebbe dirsi che il Terzo settore da soggetto sociale (prius) sia divenuto soggetto giuridico (posterius)23.
Il codice avrebbe, dunque, dato prova di aver superato la precedente difficoltĂ regolativa di un fenomeno socioeconomico caratterizzato da mobilitĂ e da ontologica flessibilitĂ 24.
Che si stesse andando in questâultima direzione è dimostrato anche dallâinterpretazione evolutiva delle categorie produttive, di cui si è resa protagonista la giurisprudenza amministrativa. Sono significative due vicende che hanno riguardato la composizione del CNEL. La Cgil e il Collegio nazionale degli Agrotecnici avevano avanzato il sospetto che la presenza, allâinterno del CNEL, di rappresentanti del volontariato e del privato sociale fosse costituzionalmente illegittima. Con due pronunce, il Tar del Lazio ha chiarito che la locuzione âcategorie produttiveâ adoperata dallâart. 99 Cost. va sottoposta ad una interpretazione evolutiva, perchĂŠ non si può negare che le organizzazioni non profit rappresentino una componente sicuramente rilevante per lâeconomia del paese. Alla possibilitĂ di configurarle quali categorie produttive aventi titolo a partecipare ad un organo come il CNEL, che ha lâiniziativa legislativa e può contribuire allâelaborazione della legislazione economica e sociale, non è dâostacolo la âcircostanza che, di massima, esse utilizzino [âŚ] gli eventuali proventi conseguiti anzichĂŠ distribuirli come profitti o dividendiâ, giacchĂŠ ciò ânon le priva della funzione produttiva di servizi e, in genere, di utilitĂ sociale, le quali costituiscono, per la collettivitĂ nazionale, una ricchezza di rilievo raffrontabile con quella prodotta dai settori primari e secondari, e dei servizi retribuitiâ25.
Certo, non è tutto oro ciò che riluce. Se sia oppure no opportuno disporre di una definizione univoca e condivisa di Terzo settore (il where it is) distinta da quella dagli enti del Terzo settore (il who they are) è da dimostrare, ma che la scelta del legislatore sia andata in questa direzione è testimoniato da alcuni dati che non sono, di norma, oggetto di attenzione, neppure in chiave critica: il riconoscimento normativo del volontariato individuale26 (su cui cfr. infra Sanna), il âtravasoâ anzi lâavvenuta spalmatura â con alcuni aggiustamenti incrementali resisi necessari per inserire nello stesso contenitore una pluralitĂ di enti, prima divisi e competitivi â di alcune caratteristiche, ritenute prerogative, anzi caratteri esclusivi, del volontariato (es. lâoriginalitĂ ) (su cui cfr. Greco), lâatteggiamento meno rigido rispetto allâimpiego in senso sociale dellâimpresa27.
Si era discusso in controluce di un problema, solo parzialmente analogo, quando ci si era chiesti se il legislatore ...