Geltungsbereich des Kollektivanlagenrechts

Thomas Jutzi, Damian Sieradzki

• Verlag: buch & netz
• Jahr: 2021
• ISBN drucken: 9783038054160
• eBook-ISBN: 9783038054535
• Thema: Jura
• Thema: Strafrecht

In der vorliegenden Publikation werden zentrale Unterstellungsfragen von Anlagegefässen unter das Kollektivanlagenrecht im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung analysiert und besprochen. Hierbei liegt ein besonderer Fokus auf der FIDLEG/FINIG bedingten Teilrevision des KAG am 1. Januar 2020. Hinzu kommen die Neuerungen im Zusammenhang mit dem «Limited Qualified Investor Fund» sowie Anwendungsfragen im Kontext der «Distributed Ledger Technologie». Hierbei werden nicht nur die zentralen Anwendungsfälle der Ausnahmen vom KAG-Geltungsbereich behandelt, sondern auch die aufsichtsrechtliche Qualifikation von Sondervehikeln wie Exchange Traded Funds (ETF).

I

I. Teil
Der Geltungsbereich des KAG

2

Grundlagen

§ 2

Der Geltungsbereich eines Erlasses

Der Geltungsbereich entspricht der «Einbettung» eines Erlasses in sein rechtliches Umfeld^[1] und zeigt dadurch seine «Endlichkeit» auf.^[2] Er grenzt im weiten Sinne diejenigen Verhältnisse, die von einem spezifischen Gesetz erfasst sind, von den nicht erfassten ab, und offenbart damit, auf welche Sachverhalte ein Gesetz anwendbar ist.^[3] Der Geltungsbereich des KAG erfüllt diese Abgrenzungsfunktion, indem genehmigungs- und bewilligungsfreie Produkte und Institute von der Unterstellung unter das KAG ausgenommen werden. Aus funktionaler Sicht versucht der Geltungsbereich damit zu vermeiden, dass die spezialgesetzlichen Vorschriften des KAG auf Produkte und Institute Anwendung finden, bei denen dies sachlich nicht gerechtfertigt ist.^[4] Um bei Unterstellungsfragen des KAG Rechtssicherheit zu erhalten, besteht für die entsprechenden Marktteilnehmer die Möglichkeit, bei der FINMA eine sog. Nichtunterstellungsanfrage einzureichen.^[5]

In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass das KAG im Unterschied zu anderen Finanzmarkterlassen zwischen aufsichtsrechtlicher Bewilligung und Genehmigung unterscheidet. Eine Bewilligungspflicht besteht für denjenigen, der eine kollektive Kapitalanlage bildet, betreibt oder aufbewahrt (sog. Bewilligungsträger).^[6] Die Genehmigungspflicht bezieht sich auf den Umstand, dass die massgebenden Dokumente einer kollektiven Kapitalanlage einer Genehmigung bedürfen (sog. Produktgenehmigung).^[7] Sowohl die Bewilligung als auch die Genehmigung wird von der FINMA gewährt.^[8] Damit gilt, dass nicht nur die durch das KAG regulierten Institutionen einer Aufsicht unterstehen, sondern auch die von diesen erstellten Produkte (sog. doppelte Aufsicht).^[9]

Üblicherweise wird der Geltungsbereich in eine sachliche, eine personelle, eine räumliche und eine zeitliche Dimension untergliedert.^[10] Vorwegnehmend muss diesbezüglich jedoch auf folgende kollektivanlagenrechtliche Besonderheit hingewiesen werden: Da die Feststellung des Geltungsbereichs des KAG oft von sachlichen, persönlichen und räumlichen Kriterien gleichzeitig abhängt, ist eine geschlossene Untersuchung anhand dieser Abgrenzungsmethoden nicht immer zielführend.^[11] Da ein spezifischer Geltungsbereich oftmals Berührungspunkte zu den übrigen Geltungsbereichen aufweist,^[12] lassen sich kollektivanlagenrechtliche Anwendungsfragen nicht isoliert aufgrund sachlicher, räumlicher oder persönlicher Kriterien klären. Erforderlich ist vielmehr ein «problem- und schwerpunktbezogener Ansatz», anhand dessen sachgerecht zwischen der Genehmigungspflicht für das in Frage stehende Produkt und der Bewilligungspflicht für das in Frage stehende Institut differenziert werden kann.^[13]

In der Literatur können deshalb unterschiedliche systematische Darlegungsvarianten zum KAG-Geltungsbereich beobachtet werden. Gewisse Autoren unterscheiden nur zwischen dem sachlichen und dem örtlichen Geltungsbereich, wobei unter dem Begriff des sachlichen Geltungsbereichs auch Aspekte des persönlichen Geltungsbereichs in vermengter Form abgehandelt werden.^[14] Andere prüfen Art. 2 vor allem mit Blick auf den sachlichen Geltungsbereich und äussern sich in diesem Zuge auch zu persönlichen und territorialen Zusammenhängen.^[15],[16]

Die Kollektivanlagenrechtsordnungen europäischer Nachbarstaaten kennen nicht zuletzt aus den zuvor genannten Gründen keine explizite Regelung des Anwendungsbereichs i.S.v. Art. 2. Zwar regelt etwa der § 2 des deutschen KAGB – ähnlich wie in der Schweiz – die Ausnahmen vom KAGB-Anwendungsbereich. Eine explizite Deutung des Anwendungsbereichs findet sich jedoch nicht, denn der § 1 KAGB enthält nur die Definitionen. Der KAGB-Geltungsbereich wird indirekt aus den Aufsichtsaufgaben der BaFin gem. §§ 5 f. KAGB sowie den Registrierungspflichten gem. § 44 KAGB abgeleitet.^[17]

Mit den zuvor erwähnten Vorbehalte wird nachfolgend der Geltungsbereich nach Art. 2, insb. im Bestreben um einen geeigneten Überblick, dennoch anhand der klassischen Unterscheidungskriterien untersucht.

Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die nachfolgenden Ausführungen zum Geltungsbereich grundsätzlich auf dessen systematischen Bezugspunkte innerhalb der Kollektivanlagenrechtsordnung beschränkt sind. Um den Geltungsbereich zufriedenstellend darzustellen, wird es jedoch nötig sein, i.S. einer Gesamtschau jeweils kurz auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale von Art. 2 Abs. 1 lit. a-f einzugehen.

Entwicklung des KAG-Geltungsbereichs

Vom AFG bis zum revKAG 2013

Der Ausgangspunkt des heute in Art. 2 normierten KAG-Geltungsbereichs, liegt in Art. 1 aAFG begründet. Das aAFG von 1966 erfasste «nur» Anlagefonds, deren Leitungen ihren Sitz in der Schweiz hatten,^[18] wobei der Bundesrat Sondervermögen, die ähnlich wie Anlagefonds ausgestaltet waren, dem aAFG unterstellen konnte.^[19] Damit waren weder gesellschaftsrechtlich organisierte Kollektivvermögen noch Fondsleitungen, die ihren Sitz im Ausland hatten, vom Regime des aAFG berührt.^[20] Dem Bundesrat stand es jedoch offen, Vorschriften über ausländische Anlagefonds zu erlassen, für die in der Schweiz öffentlich geworben wurde.^[21] Folglich konnte er die Werbung in der Schweiz beispielsweise von der Veröffentlichung eines detaillierten Rechenschaftsberichts oder dem Gewährleisten einer einwandfreien Revision abhängig machen.^[22]

Indem der Gesetzgeber dem Bundesrat die Möglichkeit einräumte, Vorschriften über ausländische Fonds für die in der Schweiz geworben wurde, zu erlassen, war er bestrebt, einer Abwanderung schweizerischer Fondsleitungen in Länder ohne staatliche Aufsicht entgegenzuwirken.^[23] Auf eine regulatorische Erfassung ausländischer Fonds auf Gesetzesstufe hat man hingegen bewusst verzichtet, mit der Begründung, dass eine Regulierung im Gesetz den künftigen Entwicklungen nicht Rechnung tragen könne.^[24]

Ausländische Vehikel hat der Bundesrat 1971 in die Verordnung über die ausländischen Anlagefonds (auslAFV) aufgenommen, und darin ausländische Anlagefonds als Vermögen definiert, die von einer Fondsleitung mit Sitz im Ausland verwaltet werden.^[25] Erfasst waren auch körperschaftlich oder anderswie organisierte Anlagefonds ausländischen Rechts, die im Übrigen dem Begriff der Anlagefonds gem. AFG entsprechen und bei denen der Anleger gegenüber der Gesellschaft selbst oder einer ihr nahestehenden Gesellschaft das Recht auf Auszahlung seines Anteils hat.

Mit der Revision des AFG im Jahr 1994 regelte der Gesetzgeber den Gel...

Inhaltsverzeichnis

• Umschlag
• Titelseite
• Copyright
• Vorwort
• Inhaltsübersicht
• Inhaltsverzeichnis
• Abkürzungsverzeichnis
• Literaturverzeichnis
• Materialienverzeichnis
• Einleitung
• I. TeilDer Geltungsbereich des KAG
• II. Teil Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit den Merkmalen einer kollektiven Kapitalanlage