Die Gewerbsmäßigkeit als Strafschärfungsgrund

Eine rechtsvergleichende Betrachtung der deutschen, österreichischen und Schweizer Rechtslage

Drachenberg, Charlotte

• Verlag: Cuvillier Verlag
• Jahr: 2023
• ISBN drucken: 9783736979062
• eBook-ISBN: 9783736969063
• Auflage: 1

Die Bestrafung eines Menschen soll nach dem Tatstrafrecht nur dann zulässig sein, wenn sich sein rechtswidriger Wille in einem objektiven Moment manifestiert. Das Wissen und Wollen – in der strafrechtlichen Terminologie als Vorsatz bezeichnet – reicht nicht aus, um eine Strafbarkeit zu begründen. Hinzutreten muss ein Tun oder Unterlassen des Täters. Das deutsche Strafrecht verlangt mithin eine sozialschädliche Störung in der Außenwelt. Diesem Gedanken steht das strafrechtlich relevante Merkmal der Gewerbsmäßigkeit möglicherweise entgegen. Diese Arbeit dient dem Versuch, den Widerspruch zu belegen und gegebenenfalls aufzulösen. Vereinzelte wissenschaftliche Beiträge haben bereits darauf aufmerksam gemacht, dass der Auslegung des Merkmals kritisch entgegenzutreten ist. Hintergrund sind mögliche straf- und verfassungsrechtliche Fragen, die der Begriff der Gewerbsmäßigkeit in seiner hergebrachten Verwendung aufwirft, sodass er einer grundlegenden Überprüfung unterzogen werden muss. Die von der deutschen Rechtsprechung seit über einem Jahrhundert vertretene Auslegung lässt Zweifel an der zeitgemäßen Anwendung des Merkmals aufkommen.

Inhaltsverzeichnis

• Einleitung
• A. Überblick über die Problemstellung
• B. Gang und Ziel der Darstellung
• Teil 1: Die Gewerbsmäßigkeit im deutschen Strafrecht
• Kapitel 1: Entstehungsgeschichte der Gewerbsmäßigkeit
• A. Einführung
• B. Die Gewerbsmäßigkeit vor dem Reichsstrafgesetzbuch
• I. Gewerbsmäßigkeit im Römischen Recht
• II. Gewerbsmäßigkeit im Mittelalter und in der Neuzeit
• 1. Constitutio Criminalis Carolina
• 2. Gewerbsmäßigkeit in den einzelnen Landesrechten
• 3. Die Entwicklung zum einheitlichen Strafgesetzbuch
• C. Die Gewerbsmäßigkeit im Reichsstrafgesetzbuch
• I. Rechtsprechung und herrschende Meinung
• II. Abweichende Literaturmeinungen
• III. Strafschärfung aufgrund kriminalpolitischer Überlegungen
• IV. Die Gewerbsmäßigkeit zur Zeit des Nationalsozialismus
• D. Die Gewerbsmäßigkeit nach dem Reichsstrafgesetzbuch
• E. Zusammenfassung
• Kapitel 2: Definitionsmerkmale nach herrschender Auslegung
• A. Einführung
• B. Herrschende Auslegung der Definitionsmerkmale
• I. Die Wiederholungsabsicht
• II. Fortlaufende Einnahmequelle
• 1. Haupt- und Nebeneinnahmequelle
• 2. Dauer und Umfang der Einnahmequelle
• III. Tatbegehung aus Eigennutz
• IV. Beweisführung der Gewerbsmäßigkeit
• V. Zusammenfassung
• C. Kritik an der herrschenden Auslegung
• I. Einführung
• II. Schwierigkeiten der dogmatischen Einordnung
• 1. Gesteigerter Unrechtsgehalt?
• 2. Gesteigerter Schuldgehalt?
• 3. Zwischenergebnis
• III. Mangelnde Abgrenzbarkeit von der Bandenmäßigkeit
• IV. Mangelnde Abgrenzbarkeit des Wiederholungstäters
• V. Bedenken hinsichtlich des Teilrücktritts
• VI. Bedenken hinsichtlich des Tatstrafrechts
• VII. Bedenken hinsichtlich des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
• 1. Abgrenzung zum Schuldgrundsatz
• 2. Geeignetes Mittel zur Zweckerreichung
• 3. Erforderlichkeit
• 4. Angemessenheit
• 5. Zwischenergebnis
• VIII. Bedenken hinsichtlich des Schuldgrundsatzes
• 1. Individueller Schuldvorwurf
• 2. Schuldangemessenes Strafen
• IX. Bedenken hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes
• X. Ergebnis
• Teil 2: Die Gewerbsmäßigkeit im österreichischen Strafrecht
• Kapitel 1: Historische Betrachtung
• A. Einführung
• B. Entwicklung zum einheitlichen Gewerbsmäßigkeitsbegriff
• C. Die Gewerbsmäßigkeit in ihrer alten Fassung
• II. Die Wiederholungsabsicht
• III. Fortlaufende Einnahmequelle
• IV. Tatbegehung aus Eigennutz
• V. Beweisführung der Gewerbsmäßigkeit
• VI. Kritik an der alten Fassung des § 70 öStGB
• 1. Wiederholungsabsicht
• 2. Unangemessene Strafschärfung
• 3. Vernachlässigter Schutzzweck
• 4. Unrechts- oder Schuldmerkmal
• VII. Zwischenergebnis
• D. Strafrechtsreformversuche
• Kapitel 2: Die Gewerbsmäßigkeit in ihrer neuen Fassung
• A. Einführung
• B. Betrachtung der Definitionsmerkmale
• I. Objektive Voraussetzungen
• 1. Einsatz besonderer Mittel und Fähigkeiten
• 2. Die Planung zwei weiterer solcher Taten
• 3. Begehung zweier Taten oder Verurteilung wegen einer Tat
• II. Subjektive Voraussetzungen
• C. Kritik an der Neuregelung des § 70 öStGB
• I. Besonderheit der Fähigkeiten und Mittel
• II. Was sind „solche Taten“?
• III. Strittige Formulierungen des § 70 Absatz 1 und 2 öStGB
• IV. Folgen der Neuregelung für die Praxis
• D. Abschließende Bewertung
• Teil 3: Die Gewerbsmäßigkeit im Schweizer Strafrecht
• Kapitel 1: Historische Betrachtung
• A. Einführung
• B. Die subjektive Auslegung des Gewerbsmäßigkeitsbegriffs
• C. Die frühere Praxis des Bundesgerichts
• I. Einführung
• II. Objektive Voraussetzung
• III. Subjektive Voraussetzungen
• 1. Erwerbsabsicht
• 2. Gegen unbestimmt Viele
• 3. Bei jeder sich bietenden Gelegenheit
• IV. Beweisführung der Gewerbsmäßigkeit
• V. Kritik an der früheren Rechtsprechung
• Kapitel 2: Die Gewerbsmäßigkeit in der aktuellen Auslegung
• A. Einführung
• B. Objektive Voraussetzungen
• I. Ansatzpunkt: Das berufsmäßige Handeln
• II. Mehrfache Tatbegehung
• C. Subjektive Voraussetzungen
• D. Beweisführung der Gewerbsmäßigkeit
• E. Kritik an der aktuellen Auslegung
• F. Abschließende Bewertung
• Teil 4: Vorschlag einer neuen Definition der Gewerbsmäßigkeit
• Kapitel 1: Einbeziehung von Abgrenzungsfragen
• A. Einführung
• B. Erkenntnisse aus dem Strafrecht
• I. Zur Gewohnheitsmäßigkeit
• II. Zur Rückfallkonstellation
• C. Erkenntnisse aus anderen Rechtsgebieten
• I. Gewerbsmäßigkeit als Teil der Gewerbeordnung
• II. Gewerbsmäßigkeit im Handels- und Gesellschaftsrecht
• III. Der steuerrechtliche Gewerbebegriff
• D. Zusammenfassung
• Kapitel 2: Erkenntnisgewinn für den deutschen Gewerbsmäßigkeitsbegriff
• A. Einführung
• B. Mehrfache Tatbegehung
• C. Eigennützigkeit
• D. Gewinnerzielungsabsicht mit fester Mindestgrenze
• E. Planung weiterer Taten
• F. Mittels besonderer Fähigkeiten oder Tatmitteln
• G. Einführung einer Legaldefinition
• Kapitel 3: Die neuen Definitionsmerkmale
• Kapitel 3: Die neuen Definitionsmerkmale
• A. Einführung
• B. Legitimation der Gewerbsmäßigkeit
• I. Einführung
• II. Strafwürdigkeit der Gewerbsmäßigkeit
• III. Strafbedürftigkeit der Gewerbsmäßigkeit
• IV. Zwischenergebnis
• C. Objektive Elemente der Gewerbsmäßigkeit
• I. Einführung
• II. Mittels besonderer Fähigkeiten oder Tatmitteln
• III. Mittels besonderer Vorkehrungen
• IV. Das Anwendungserfordernis
• V. Zusammenfassung der Vorteile der neuen Kriterien
• D. Subjektive Elemente der Gewerbsmäßigkeit
• E. Abschließende Definition der Gewerbsmäßigkeit
• F. Dogmatische Aspekte
• I. Erforderliche Vorsatzform
• II. Gewerbsmäßigkeit als Unrechts- oder Schuldmerkmal
• Zusammenfassung
• Literaturverzeichnis