El sistema juridico

Introducción al derecho

Marcial Rubio

• Éditeur: Fondo Editorial de la PUCP
• Année: 2014
• ISBN:
  9786124146879
• Édition: 12
• Sujet: Diritto
• Sous-sujet: Storia giuridica

Este texto es un clásico para la enseñanza del derecho en el Perú.Es una introducción a los principales conceptos jurídicos y al conocimiento de la estructura del derecho. Es en esencia un manual universitario (resultado de más de treinta años de enseñanza del curso Introducción al Derecho del primer ciclo de los estudios profesionales en la Pontificia Universidad Católica del Perú), pero no es solo un texto útil para futuros abogados, sino también un instrumento indispensable para cualquier interesado en aproximarse a la disciplina del Derecho.

TERCERA PARTE
LAS FUENTES DEL DERECHO

Tres grupos de elementos teóricos son indispensables para estudiar las fuentes del derecho. El primero se refiere a las fuentes formales. El segundo está constituido por las peculiaridades que asumen las fuentes del derecho en las diferentes familias del derecho comparado, haciendo especial incidencia en los rasgos que asume nuestro sistema jurídico. El tercero es un conjunto de conocimientos introductorios sobre las funciones del Estado, la teoría de la separación de poderes y sus consecuencias dentro de las fuentes del derecho.

1. Las fuentes formales del derecho

En su expresión más simplificada, fuente formal de derecho es aquel procedimiento a través del cual se producen, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del derecho y, por lo tanto, la característica de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado.

Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así como las irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre nosotros, existe una extendida concepción según la cual la voluntad de un gobernante adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad jurídica. Es así como muchas veces, y especialmente durante la existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrelevante que tal o cual mandato sea conocido mediante un decreto ley, una resolución ministerial o el comunicado público que emiten la Presidencia de la República o algún ministerio.

Esta manera de confundir lo que son normas jurídicas con declaraciones de voluntad del gobernante tiene explicaciones sociológicas, políticas e históricas que nos relevamos de comentar. Lo evidente, sin embargo, es que, para muchos, basta que algo esté ordenado por un funcionario del Estado o un gobernante para que automáticamente adquiera obligatoriedad, es decir, pueda ser impuesto coactivamente por el Estado.

Desde el punto de vista jurídico, sin embargo, esto es sustancialmente diferente y tiene que ver con la distinción que hacen varios autores (especialmente Bodenheimer y Duverger) entre poder y derecho, o entre sus equivalentes de poderío material y uso legítimo del poder.

Dentro de la sociedad, un gobernante puede imponer conductas a las otras personas que componen el pueblo, bien porque tiene la fuerza para hacerlo, bien porque utiliza los canales jurídicos establecidos y crea, así, normas de derecho que regulen las conductas. Puede darse el caso, y es más frecuente que lo deseable, en los que el gobernante entremezcle ambas situaciones y use indistintamente la fuerza por la fuerza misma, o la fuerza canalizada jurídicamente a través de la utilización legal de la coacción del Estado43.

Cuando el gobernante ejerce la coacción simplemente porque tiene la fuerza para hacerlo, estamos frente al uso elemental del poder, es decir, del simple poderío material. En el segundo caso, cuando la ejerce respaldado por normas legales estamos frente a un ejercicio de poder tutelado jurídicamente y limitado por las normas jurídicas preexistentes, que se orientan a crear condiciones mínimas de ejercicio regular del inmenso poder que da el Estado a quien detenta el gobierno44.

Para que ocurra esto último resulta de primera importancia definir la forma como han de producirse las normas jurídicas en un Estado. Si estas normas pudiesen ser expresadas de cualquier manera, entonces nos sería imposible distinguir entre la simple expresión de voluntad del gobernante y el mandato jurídico.

Hechas estas distinciones, podemos ahora entender que no toda expresión de voluntad de quienes gobiernan se convierte en mandato jurídicamente obligatorio. Esto solo ocurre con aquellas iniciativas que siguen un procedimiento especial que llamamos fuente formal del derecho.

Las fuentes del derecho son cinco: legislación, jurisprudencia, costumbre, doctrina y declaración de voluntad. Las tratamos en sendos capítulos a continuación de esta introducción general.

2. La legislación y los sistemas jurídicos comparados

Modernamente, la legislación ha sido reconocida como la fuente formal más importante del derecho. Ello se debe a que el Estado, tal como lo conocemos ahora, ha desarrollado su hegemonía y ha perfilado claramente sus rasgos jurídicos. Gracias a la teoría de separación de poderes y al desarrollo del concepto de «Estado de derecho» los órganos del Estado, principalmente el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, son los que tienen la atribución de crear legislación tal como la hemos definido en las páginas precedentes.

Sin embargo, no siempre fue la legislación la fuente principal del derecho y, cuantitativamente hablando, tampoco es hoy la fuente principal en todos los sistemas jurídicos que reconoce el derecho comparado.

Resumiendo, podemos distinguir tres grandes familias en lo que se conoce como el derecho comparado: la familia del derecho anglosajón; el conjunto de derechos fundados en creencias religiosas, entre los que resalta el derecho islámico, y la familia de derecho llamada romano-germánica.

La familia anglosajona, que comparten el Reino Unido, prácticamente todos los Estados Unidos de América y los Estados de la Comunidad Británica, entre otros, da una importancia, inusual en nuestro sistema jurídico, a la jurisprudencia como fuente del derecho, al punto que muchos importantes campos de la vida social están regidos por normas que provienen de dicha fuente formal.

La familia de los derechos fundamentados en creencias religiosas da fuerza jurídica a los textos que tienen carácter de palabra divina revelada. El Corán y sobre todo las tradiciones de su interpretación, gozan de tal calidad en muchos Estados árabes.

La familia romano-germánica, a diferencia de las anteriores, estructura su derecho en base a normas jurídicas de carácter general, aprobadas mediante la fuente formal llamada legislación. Por diversas razones de tipo histórico, nuestro sistema jurídico actual pertenece a esa familia y de allí que conceptuemos vulgarmente nuestro derecho como basado en «las leyes». Por pertenecer a esta tradición, nuestro sistema tiene tres características que es preciso resaltar: la primera consiste en que la legislación es la fuente formal más importante tanto en número de normas jurídicas existentes como en la super...