Il faut sauver le droit du travail !

Pascal Lokiec

• Éditeur: Odile Jacob
• Année: 2015
• Imprimer l'ISBN: 9782738132222
• ISBN de l'eBook: 9782738167491
• Sujet: Commerce
• Sujet: Droit des affaires

Ce livre est un plaidoyer en faveur du droit du travail. Sans nier ni son coût ni sa complexité, il montre que la subordination est aujourd'hui encore au cœur des relations de travail et qu'il importe, dans l'intérêt de tous, qu'elle soit encadrée. Il décrypte les multiples stratégies des entreprises pour contourner les contraintes du droit et souligne que celles-ci sont souvent contrées avec succès par le recours croissant du juge aux droits fondamentaux. Car la santé et la qualité du travail sont loin de s'opposer à la productivité de l'entreprise. Et de cela le droit du travail est bien le garant. Pascal Lokiec est agrégé des facultés de droit et professeur à l'université Paris Ouest-Nanterre-La Défense. Spécialiste des questions de droit social, il est l'auteur de plusieurs ouvrages de référence sur le sujet. 

TROISIÈME PARTIE

Le transfert des risques

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Construit sur une logique industrielle, le droit du travail est aujourd’hui plongé, sur fond de mondialisation et de tertiarisation de l’économie, dans l’ère marchande. La grande entreprise intégrée, dotée d’une unité de direction et capable d’exercer l’ensemble des fonctions nécessaires à son fonctionnement, par le biais de contrats de travail, est sur le déclin. À la place se développe une entreprise plus poreuse, perméable au marché, qui repose davantage sur des relations commerciales que salariales.

Pour le droit du travail, cette logique est corrosive, par la pression qu’elle exerce sur le travail, et sur ceux qui l’effectuent.

Premièrement, les périmètres du droit du travail sont perturbés. L’entreprise est aujourd’hui éclatée, en perpétuelle restructuration, dominée par des actionnaires institutionnels qui conçoivent les salariés, qu’ils n’ont jamais vus ni ne verront probablement jamais, comme de simples variables d’ajustement. Cette figure de l’entreprise n’est pas imaginaire même si, bien entendu, toutes les entreprises ne fonctionnent pas sur ce modèle. Difficile aujourd’hui de savoir qui gouverne l’entreprise, des dirigeants ou des actionnaires. Difficile d’identifier le lieu où sont prises les décisions. Autant d’éléments pourtant indispensables pour déterminer les interlocuteurs des salariés, le lieu d’implantation des instances représentatives du personnel, la loi applicable au contrat de travail, le champ d’application des obligations de reclassement…

Deuxièmement, les outils du droit du travail sont contestés, en tant qu’entraves au libre jeu du marché. On voit régulièrement des institutions fondamentales du droit du travail mises en cause sur le fondement du droit de la concurrence et des libertés économiques, que ce soient les conventions collectives, les syndicats, la grève ou les règles sur le temps de travail, et des problèmes de compatibilité surgir entre la protection des salariés et le fonctionnement des marchés, par exemple entre l’information du comité d’entreprise et les interdictions de divulgation édictées par le droit boursier.

Troisièmement, et surtout, les valeurs qui légitiment le droit du travail sont remises en cause. Une société dont les valeurs sont celles du marché et de l’échange, avec une défiance à l’égard de l’État et de tout ce qui est susceptible d’entraver le libre jeu du marché, peut-elle encore faire une place au droit du travail ? Une place qui paraît pourtant plus que jamais nécessaire, alors qu’on peut de moins en moins compter sur des dirigeants dont la mission première est de satisfaire le désir d’enrichissement des actionnaires, pour prendre en compte des intérêts autres qu’actionnariaux1. Sortir du primat du marché, c’est interdire un plan de réduction des effectifs uniquement destiné à augmenter la rentabilité de l’entreprise, c’est proscrire les cadences infernales destinées à augmenter coûte que coûte la productivité, c’est ne pas geler les salaires alors qu’on distribue des dividendes aux actionnaires. C’est, en somme, faire de l’intérêt des apporteurs de capitaux une valeur parmi d’autres, et enrayer ce mouvement contraire au pacte qui fonde la relation de travail, consistant à transférer les risques, du capital vers le travail2. De ce point de vue, la crise financière qui a frappé nos économies devrait aider, par les dérives qu’elle a révélées, à prendre conscience des dangers d’une financiarisation à l’extrême, qui laisse l’Homme sur le bord de la route.

Les suppressions d’effectifs

LE SALARIÉ N’EST PAS UNE VARIABLE D’AJUSTEMENT

Licencier pour augmenter les profits ? Depuis plusieurs années se répand une idée mortifère : les suppressions d’effectifs auraient un impact positif sur le cours de l’action. On se souvient que, en 1999, la direction de Michelin annonçait simultanément des bénéfices semestriels en hausse de 20 % et 7 500 suppressions d’emplois. Malgré d’importants bénéfices, Danone annonçait deux ans plus tard une restructuration de son pôle biscuit avec la fermeture de deux sites, 816 suppressions d’emploi en France et 1 780 en Europe. Un certain nombre d’affaires, parmi lesquelles l’affaire Vivéo, ont éclaté depuis et assuré le succès d’une expression qui fait régulièrement la une de l’actualité : les licenciements boursiers.

Malgré son succès médiatique, l’expression est en réalité peu convaincante, et n’a sans doute pas aidé au traitement d’une question qui, pourtant, est de grande importance. Peu convaincante d’abord par le lien, très discuté, y compris parmi les économistes, qu’elle introduit entre les suppressions d’emploi et le cours de la Bourse3. Si l’on reprend les exemples ci-dessus, le cours de l’action Michelin, en forte hausse les deux premiers jours, a baissé ensuite pour retrouver au bout de cinq jours son niveau initial ; quant au cours de l’action Danone, il a fléchi à chacune des annonces de suppressions de postes. Peu convaincant ensuite parce qu’il ne vise que les licenciements prononcés par les entreprises cotées, ce qui revient à exclure une large proportion des licenciements pour motif économique. Peu convaincant enfin car il oblige à créer une nouvelle catégorie de licenciements aux contours très flous. Qui peut prétendre définir de manière indiscutable ce qu’est un licenciement boursier ? Le critère le plus souvent avancé, qui tient à la distribution de dividendes au titre du dernier exercice comptable écoulé, n’est pas irréprochable en raison de nombreuses zones d’ombre. Les dividendes sont-ils ceux versés par l’entité qui licencie ou par le groupe auquel elle appartient ? Sont-ils seulement ceux distribués en France ? Comment appréhender les entreprises comme Google, Amazon ou Apple qui ont pour politique de ne distribuer qu’exceptionnellement des dividendes4 ?

Les avatars de la notion de licenciements boursiers ne doivent cependant pas occulter le débat, essentiel, sur la légitimité des suppressions d’effectifs. Au fond, ce que traduit l’attention portée à ces licenciements, qui ont fait réagir jusqu’au sommet de l’État puisque le président Hollande a fait de leur limitation une promesse de campagne, c’est la crainte de voir la personne rabaissée au rang de variable d’ajustement. On rompt un contrat de travail comme on romprait un contrat de fourniture, parce qu’il ne rentre plus dans les plans de financement ! Rappelons que le licenciement, quelle qu’en soit la cause, n’est pas la rupture d’un contrat comme les autres. C’est la perte d’un statut, avec tout ce qu’il véhicule en termes d’indépendance financière, de dignité, de sécurité pour la famille… C’est pour les grands licenciements collectifs un impact sur la collectivité à travers la prise en charge des indemnités de chômage, mais aussi sur les territoires et les commerces locaux. Un impact auquel l’obligation de revitalisation des territoires, insérée dans le Code du travail en 2002, ne peut, seule, remédier. C’est aussi, comme l’illustre l’affaire Metaleurop, des incidences possibles sur l’environnement, lorsque sont laissés à l’abandon des sites lourdement pollués.

Aux entreprises qui licencient dans le seul but d’augmenter les profits, sans considération aucune pour les individus concernés, le droit français répond sans équivoque. Seuls quatre motifs économiques de licenciement sont admis : les difficultés économiques, la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, les mutations technologiques et la cessation d’activité. Les licenciements à finalité strictement marchande n’en font pas partie.

Pourquoi, dès lors, tant de bruit autour de licenciements qui sont manifestement illégaux ? En raison d’un important décalage, qui dépasse très largement le champ des licenciements dits « boursiers », entre le droit et les faits. Un décalage qui correspond à un phénomène bien connu de ceux qui s’intéressent à l’analyse économique du droit : la violation efficace.

LA VIOLATION EFFICACE

La violation efficace, c’est l’idée que la violation de la loi ou du contrat peut être économiquement justifiée, lorsque les coûts liés à une possible condamnation pécuniaire sont inférieurs aux bénéfices escomptés. C’est autrement dit l’idée que la règle de droit peut être légitimement méconnue à la condition de payer. Une idée particulièrement choquante dans le champ des rapports de travail alors que l’emploi n’est évidemment pas un bien comme les autres. Accepterait-on de sanctionner l’automobiliste qui roule à 220 km/h, en état d’ébriété, par une simple amende, alors que des vies sont en jeu ?

La violation efficace explique, par exemple, qu’un certain nombre d’employeurs choisissent la forme de contrat (CDD/CDI) en fonction, non pas des cas de recours admis par le Code du travail, mais de calculs économiques qui, entre autres, intègrent la probabilité d’une action en requalification. Le régime de la requalification rend ces calculs d’autant plus réalisables qu’elle se résout en principe en dommages et intérêts, non par la réintégration du salarié. Chacun sait que dans des secteurs comme le sport, le spectacle ou l’audiovisuel, la pratique des CDD d’usage ne se résume pas aux emplois par nature temporaires, mais que cette pratique reste financièrement intéressante eu égard à la proportion d’actions en requalification diligentées par des salariés qui, de surcroît, savent qu’ils auront les pires difficultés à retrouver un CDD s’ils ont par le passé engagé des actions en requalification.

Appliqué au droit du licenciement, le risque est de voir une entreprise prospère préférer au respect de la législation sur les licenciements économiques le paiement de dommages et intérêts. Elle aura, très en amont, procédé à un bilan coût/avantages entre les gains attendus de la réduction d’effectifs et les coûts d’une éventuelle action prud’homale, sachant qu’en l’état actuel du droit, l’absence de motif économique se résout par des dommages et intérêts. Que pèse le coût des prud’hommes dans une délocalisation aux enjeux financiers colossaux ? Il pèse d’autant moins que les économistes commencent, calculs à l’appui, à être capables de déterminer à partir de quel montant la violation de la règle devient avantageuse, et que certaines entreprises ont pris l’habitude de provisionner, en toute légalité, le coût des éventuels contentieux.

Limiter les stratégies de violation efficace constitue un enjeu majeur. Une première piste consiste à renchérir le coût de la violation de la loi, par exemple à renchérir les licenciements injustifiés à un niveau suffisant pour rendre la violation inefficace. Malgré les progrès de l’analyse économique du droit, il reste difficile, sinon impossible, de déterminer une fois pour toutes à quel niveau placer le curseur pour qu’une délocalisation à l’étranger devienne financièrement moins intéressante que la poursuite de l’activité en France avec maintien des contrats de travail. La réponse est identique pour le recours aux CDD. Entre le petit entrepreneur qui n’est pas en capacité de réaliser des provisions et pour qui le spectre d’une action prud’homale de son unique salarié est souvent dissuasif à lui seul, et le grand groupe pour qui ces actions, gérées par son service contentieux ou ses cabinets d’avocats, sont quasiment indolores, la situation est évidemment différente et interdit toute systématisation.

Sans aller, pour prolonger le parallèle avec le conducteur automobile, jusqu’à la suspension du permis de licencier, l’autre piste consiste à sortir de la logique indemnitaire et à empêcher purement et simplement la violation de la loi. C’est ce qu’avait admis la cour d’appel de Paris en mai 2011 dans la très remarquée affaire Vivéo en annulant le plan de sauvegarde de l’emploi d’une entreprise qui s’était engagée dans une procédure de licenciement économique alors qu’il était manifeste, rapport d’experts à l’appui, qu’elle ne disposait d’aucun motif économique. Seuls des dommages et intérêts sont encourus, estimait la Cour de cassation un an plus tard, soulignant que le Code du travail ne prévoit pas de nullité en cas d’absence de motif économique. Depuis 2013, la donne a changé. Les « grands » licenciements économiques (10 salariés au moins dans une entreprise de 50 salariés et plus) ne sont plus du ressort du juge judiciaire mais de l’administration qui doit donner son aval au plan de sauvegarde de l’emploi. Acceptera-t-elle de bloquer en amont les procédures de licenciement engagées alors que l’entreprise ne disposait manifestement d’aucun motif économique ? À première vue, rien n’est moins ...

Table des matières

• Couverture
• Titre
• Copyright
• Avant-propos
• Introduction
• PREMIÈRE PARTIE - Le salariat en danger
• DEUXIÈME PARTIE - L’emploi à tout prix
• TROISIÈME PARTIE - Le transfert des risques
• Conclusion
• Table
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