Le Nouveau Code de la sexualité

Jacques Barillon, Paul Bensussan

• Éditeur: Odile Jacob
• Année: 2007
• Imprimer l'ISBN: 9782738118660
• ISBN de l'eBook: 9782738192219
• Sujet: Droit
• Sujet: Théorie et pratique du droit

Tout est-il réellement possible entre adultes consentants ? Peut-on draguer sa collègue de travail ? La mésentente sexuelle est-elle une cause de divorce ? La prostitution est-elle interdite ?Si vous hésitez avant de répondre, ce livre s'adresse à vous : le « permis à points » sexuel est entré en vigueur et mieux vaut en connaître les codes. Il n'y a pas d'érotisme sans risque, dit-on. Les auteurs vous proposent de revisiter sous cet angle le monde de la relation amoureuse : en analysant plus de 60 situations concrètes, tirées de leur pratique ou illustrées par des faits divers récents, Jacques Barillon et Paul Bensussan démontrent que la sexualité reste plus que jamais sous haute surveillance. Jacques Barillon est avocat international, spécialisé dans les affaires liées à la sexualité. Paul Bensussan est psychiatre, expert auprès des tribunaux. Spécialiste reconnu de la délinquance sexuelle, il est chargé de cours à la faculté de médecine de Paris-VII. Ils ont publié de nombreux ouvrages, dont Le Désir criminel chez Odile Jacob.

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Le sexe, le couple, les amants

1. Tout est possible entre adultes consentants

Vrai.

Du moins en théorie : en pratique le législateur surveille nos ébats… et nos fantasmes. Et la nuance suivante doit être immédiatement apportée : « Ce qui n’est pas contraire aux lois est licite. Mais ce qui leur est conforme n’est pas toujours honnête5. » « La volupté rend la sexualité plus humaine, aime à dire le sexologue Jacques Waynberg. Mais comme l’humanité préfère le péché à la vertu, seul le péché peut rendre la sexualité voluptueuse. »

À mesure que s’est affaibli le poids de la morale traditionnelle, fortement empreinte de religiosité, la liberté sexuelle s’est affirmée comme une dimension fondamentale de l’autonomie individuelle et du droit au respect de la vie privée. L’orientation sexuelle, y compris minoritaire, est devenue une composante de la personnalité. La force de dissuasion des autorités morales ou religieuses s’est considérablement affaiblie avec la disparition progressive de la notion de « bonnes mœurs » et de la pénalisation de certains comportements sexuels hors norme.

L’accent a été déplacé de la notion de « norme » vers celle de consentement, dont le législateur fait le pivot de toute relation amoureuse. La sexualité se voudrait donc libre. Aucune loi, aucune morale ne devrait la régir ni l’assujettir en un sens quelconque : on aurait – officiellement – sonné la fin de l’ère normative. Les preuves de cette liberté apparente sont nombreuses. Le mariage et sa finalité procréative ne sont plus le seul cadre légitime des relations sexuelles (reconnaissance de l’union libre, dépénalisation de l’adultère). L’orientation sexuelle indiffère (hétérosexualité, homosexualité, bisexualité… voire transgenres6). Le commerce du sexe prolifère malgré un cadre légal contraignant (prostitution, pornographie…). Les pratiques elles-mêmes se diversifient. L’achat des aphrodisiaques et jouets sexuels divers devient ludique et public : les couples s’affichent dans les supermarchés du sexe avec une bonne humeur inversement proportionnelle à la gêne du client de sex-shop d’autrefois. Un peu comme si l’achat de « sex-toys » était le reflet officiel de la bonne santé sexuelle du couple et de son degré d’épanouissement. Dans le même temps, les femmes apprennent qu’elles sont douées de la faculté d’« éjaculer » lors de séminaires de masturbation collective7, le sadomasochisme soft, imprégné, dans la grande majorité des cas, de pratiques fétichistes, gagne en popularité, les présentateurs de télévision ou personnalités du monde artistique racontent sur les chaînes publiques – quand ils n’en font pas un best-seller – leurs dernières virées échangistes, suscitant plus de fascination ou d’envie que de réprobation…

La libre jouissance atteint son paroxysme dans la justification de pratiques sadomasochistes ultraviolentes au nom du droit de disposer de son corps. Le droit sanctifie aujourd’hui le consentement individuel. Serions-nous vraiment libres ? Libres de nos désirs, libres de vivre un fantasme indicible sans susciter la répression… ou l’indignation ? Il va sans dire que dans l’exemple du sadomasochisme extrême, la liberté trouve – heureusement – ses limites.

Mais même dans d’autres registres, cette liberté n’est qu’apparente et la permissivité du moment fait un peu l’effet d’une fausse pelouse sur laquelle viendraient s’ébattre des couples en mal de libération sexuelle et d’épanouissement. Sous les yeux momentanément indulgents du législateur, prêt à tout moment à siffler le hors-jeu. La sexualité demeure sous haute surveillance et même sous contrôle d’État. La dignité de la personne, la protection de l’enfance, l’égalité des hommes et des femmes sont autant de motifs de restrictions de cette liberté. Ainsi, la prostitution, la pornographie et les pratiques sadomasochistes ne sont pas explicitement interdites en droit français, mais « les incriminations de racolage, actif ou passif, de diffusion de messages pornographiques pouvant être vus par des mineurs ou de violences volontaires peuvent permettre les poursuites, le tout sans que la jurisprudence européenne n’apporte grande protection8 ».

L’État ne promeut-il pas en fait une « hétéronormalité » ? Si l’on peut considérer comme des progrès évidents l’évolution législative en ce qui concerne les orientations sexuelles hier encore pénalisées ou jugées déviantes, l’hétérosexualité demeure le sésame et le symbole de l’alliance parfaite : le mariage. Mariage qui, par essence, limite encore la liberté sexuelle (devoir de fidélité). Les débats enflammés qui ont eu lieu lors de l’adoption du PACS témoignent que certaines sexualités sont encore disqualifiées. Il en est de même de la prostitution entre 15 et 18 ans, que l’on peut moralement condamner et déplorer mais dont la récente interdiction9 comporte une contradiction sur le plan légal : la majorité sexuelle étant fixée en France à l’âge de 15 ans, on peut – en théorie – consentir à cet âge à une pratique sexuelle – fût-elle monnayée – de façon éclairée. Il est donc difficile de considérer tous les clients de prostituées de 17 ans et demi comme autant de violeurs d’enfants et leurs partenaires d’un instant comme autant de victimes.

L’objet de ce livre est de montrer que la société n’est permissive qu’en apparence et le paternalisme d’État toujours présent. Nombre de pratiques sexuelles « bizarres » ou aux confins de la norme exposent à un risque judiciaire, même entre adultes consentants. La drague, le recours aux services d’une prostituée, Internet, peuvent constituer de véritables champs de mines sur lesquels s’aventure, en toute bonne foi et en toute naïveté, le citoyen ignorant. La notion de consentement présente d’ailleurs un inconvénient non négligeable sur le plan judiciaire : il est très difficilement prouvable et les affaires abondent dans lesquelles il est, après coup, discuté voire nié. C’est alors à celui qui est mis en cause de prouver son innocence ou sa bonne foi comme nous allons le montrer dans les pages qui vont suivre : « De cette vérité [quelques histoires] feront foi, tant la chose en preuves abonde10. »

2. La mésentente sexuelle est une cause de divorce

Faux.

Le législateur se préoccupe bien peu de la question de l’érotisme, moins encore de celle de la jouissance. Seule la sexualité procréative semble le concerner et l’harmonie sexuelle ne fait pas encore partie des objectifs avoués du mariage, moins encore des causes invocables de divorce.

La communauté de lit constitue certes un des piliers du mariage. « Boire, manger, coucher ensemble, c’est mariage ce me semble », écrivait déjà Loysel, jurisconsulte du XVI^e siècle. Mais dans sa conception originelle, le mariage avait pour finalité la procréation : croissez et multipliez-vous, nous disent invariablement les monothéismes. Les hommes et les femmes s’unissaient pour « perpétuer leur espèce », selon les termes de Portalis. Ils recevaient pour cela la bénédiction des autorités religieuses. L’aptitude à procréer était donc considérée comme une des qualités essentielles que tout conjoint était en droit d’attendre de l’autre. Il en résultait que la stérilité de l’un des membres du couple pouvait constituer une cause d’annulation11 du mariage lorsqu’il était démontré que l’un des conjoints n’en avait pas été informé12.

Cette jurisprudence est néanmoins dépassée. Aujourd’hui, le mariage est avant tout la manifestation d’un acte d’amour. Le bonheur en est devenu la finalité ultime. La procréation n’est donc plus inhérente au mariage13 et la stérilité n’est plus une cause de nullité14. Évolution du droit en cohérence avec l’évolution sociologique : plusieurs pays européens tolèrent ou admettent le mariage homosexuel, l’homoparentalité devient un incontournable débat de société : la procréation ne peut plus être considérée comme le seul pilier du mariage, même si elle reste, ne serait-ce que pour la survie de l’espèce, le fondement de la société.

Tel n’est pas le cas en revanche de l’impuissance, qui permet encore15 d’obtenir l’annulation du mariage. Si la preuve est apportée que le mariage n’aurait pas été célébré avec un homme impuissant, le juge n’hésitera pas à en prononcer la nullité16.

Selon la jurisprudence, le refus ou l’incapacité d’accomplir son devoir conjugal justifie le prononcé d’un divorce aux torts de l’époux « récalcitrant ». Le propos mérite d’être nuancé : cette abstinence « forcée » doit représenter, de par sa durée et son illégitimité17, un outrage tel pour le conjoint qu’il rende intolérable le maintien de la vie commune.

Last but not least, l’excès d’appétit sexuel peut être fautif. En 1970, un tribunal a jugé pour la première fois que l’hypersexualité d’un homme revêtait pour son épouse un caractère injurieux, d’autant qu’il se livrait à des « bestialités raffinées18 ». Cette affaire avait défrayé la chronique : il était en effet plus habituel de voir les femmes se plaindre du désintérêt de leurs époux.

Pourquoi dès lors avoir répondu « faux » ? Parce que le libellé choisi est délibérément trompeur : le juge ne se préoccupe que de l’aspect quantitatif, du « trop ou pas assez » de relations sexuelles. Le harcèlement sexuel, le viol entre époux et l’abstinence forcée seraient-ils les seuls modes d’expression des sexualités abîmées ? Au reste, trop ou pas assez par rapport à quoi, par rapport à qui ? Qui va définir la norme en la matière : les magazines féminins ? Les enquêtes sur la sexualité ? La science médicale, qui se préoccupe essentiellement de faire « main basse sur l’érection » et se soucie en réalité fort peu de l’asymétrie désirante ?

Il suffit d’interroger nos patients pour savoir à quel point la définition – quantitative – de la norme est connue de tous. Chacun déclare à peu près (lorsqu’il veut paraître « normal ») la même chose : « un à deux rapports sexuels par semaine, un peu plus au mois d’août ». Qui s’intéresse, dans ces statistiques, au caractère érotiquement gratifiant (ou pas) de ces « rapports sexuels » terriblement normaux ? Qui se préoccupe de la réciprocité des initiatives, de l’élan, du désir, de la jouissance, ou au contraire, de la « routine » et d’une sexualité conjugale subie, plus que vécue, sans désir ni plaisir ? Que dire du dégoût et de l’inappétence, quand bien même ils n’occasionneraient jamais de refus ?

Ce n’est que lorsque le potentiel érotique restant d’un couple, autrement dit sa capacité à jouir encore de sa sexualité, sera l’un des paramètres permettant de remettre en cause le lien du mariage que la mésentente sexuelle pourra être considérée comme une cause de divorce.

3. Tromper son conjoint est un délit

Faux.

Réponse qui ne surprendra que fort peu de nos lecteurs. C’est bien connu : à l’échelle de la vie d’un couple, les infidélités sont loin d’être exceptionnelles.

Ce n’est pourtant que depuis 1975 que l’adultère19 n’est plus un délit en France. Hier encore, tromper son conjoint était passible d’une amende, voire d’une peine de prison. Pendant longtemps, tromper son conjoint était une infraction pénale qui exposait à une peine d’emprisonnement. Il faut aussi se souvenir que l’infidélité de la femme a toujours été plus sévèrement punie que celle de l’homme. Sous l’Ancien Régime, l’adultère commis par l’épouse donnait systématiquement lieu à des poursuites pénales. Il était d’autant plus mal perçu qu’il créait le risque d’introduire un « bâtard » dans la famille. Un mari dont la femme était infidèle pouvait la faire enfermer dans un monastère sans même solliciter l’intervention d’un tribunal. À l’inverse, l’adultère du mari ne constituait qu’une faute morale, tout au plus une vexation pour l’épouse.

Au XIX^e siècle, la puissance maritale s’exprimait encore à travers un traitement différencié du devoir de fidélité des époux. Si le code napoléonien a fait disparaître le pouvoir de « correction » du mari sur sa femme20, il a maintenu le principe d’une inégalité dans l’appréciation de la faute. Le délit d’adultère, supprimé au lendemain de la Révolution, a été rétabli : la femme infidèle pouvait être condamnée sur réquisition du ministère public à une peine d’emprisonnement (pouvant aller jusqu’à deux ans), alors que, dans la même situation, le mari n’était passible que d’une simple amende. Portalis justifiera cette inégalité par le fait que « l’infidélité de la femme suppose plus de corruption et a des effets plus dangereux que celle du mari ». Ce n’est qu’à partir de 197521, avec la dépénalisation de l’adultère, que les époux seront traités sur un pied d’égalité.

Les mœurs évoluant, avoir un amant caché dans le placard n’est plus considéré aujourd’hui comme un « crime ». Cela ne signifie pas pour autant que les époux peuvent déroger au devoir de fidélité. L’adultère demeure de nos jours une faute civile et la relation extraconjugale doit demeurer cachée.

La morale est sauve. Pas de négoce possible en la matière : un contrat dans lequel les époux s’autoriseraient le libertinage serait juridiquement nul22 et les couples libertins ignorent à quels dangers ils s’exposent, du moins dans l’hypothèse d’un divorce.

En dépit de toutes ces évolutions, l’adultère demeure la première cause de divorce pour faute23. Le grie...

Table des matières

• Couverture
• Titre
• Des mêmes auteurs chez Odile Jacob
• Copyright
• Avertissement
• Prélude
• Test - Évaluez votre risque en matière de sexualité
• Chapitre 1 - Le sexe, le couple, les amants
• Chapitre 2 - Le sexe exhibé
• Chapitre 3 - Le sexe dans la rue : le « porno chic »
• Chapitre 4 - Le sexe, les enfants, les ados
• Chapitre 5 - Le sexe au travail
• Chapitre 6 - Le sexe au cabinet médical
• Chapitre 7 - Le sexe bestial
• Chapitre 8 - La pornographie, l’audiovisuel, Internet
• Chapitre 9 - Le sexe à l’école
• Chapitre 10 - Le sexe, la pédophilie et le secret
• Chapitre 11 - Le sexe en prison
• Chapitre 12 - Le sexe et les homos
• Chapitre 13 - Le sexe, le consentement et le viol
• Chapitre 14 - Le sexe et l’argent : la prostitution
• Chapitre 15 - Avant de conclure…
• Chapitre - Épilogue Une question sans réponse
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• Index