Le Couple homosexuel et le droit

Flora Leroy-Forgeot, Caroline Mécary

• Éditeur: Odile Jacob
• Année: 2001
• Imprimer l'ISBN: 9782738109996
• ISBN de l'eBook: 9782738167811
• Sujet: Droit
• Sujet: Théorie et pratique du droit

Faut-il reconnaître juridiquement les unions entre homosexuels ? Concubinage, Pacs ou mariage : quelle forme légale donner à ces couples ? Les modèles étrangers peuvent-ils servir de référence ? Quelles conséquences l'évolution du droit peut-elle avoir sur la famille et la société en général ? Telles sont quelques-unes des questions qui sont abordées dans cet ouvrage ; il retrace l'histoire ancienne ou plus récente de la reconnaissance sociale des unions entre personnes de même sexe et présente les diverses formes légales qu'elles prennent aujourd'hui en France comme dans d'autres pays d'Europe ou d'Amérique. Flora Leroy-Forgeot est docteur en droit et chargée d'enseignement aux universités Paris-XIII et de Reims. Caroline Mécary est avocate au barreau de Paris et ancienne chargée d'enseignement aux universités Paris-I et Paris-XII.

SECONDE PARTIE

Les unions légales

Chapitre 1

LE MARIAGE

Le mariage est la plus ancienne institution consacrant une union conjugale. En France, c’est une institution qui a connu une évolution remarquable jusqu’à nos jours : issue des usages païens, dépourvue initialement de tout rituel public, elle va devenir entre le IV ^e et le XV ^e siècle, sous l’impulsion de l’Église, une union publique, indissoluble, sanctifiée par un sacrement religieux1. Le monopole de l’Église, qui réussit à imposer sa conception du mariage à la société laïque, tant en ce qui concerne la législation que la compétence, sera ébranlé, sous l’effet des bouleversements politiques, économiques, sociaux et culturels qui émergent sous la Renaissance et la Réforme. Il faudra attendre la Révolution française pour que le pouvoir laïc impose une autre vision du mariage en instituant le mariage civil (1792), indépendamment du sacrement religieux, afin de mieux contrôler les alliances matrimoniales2.

Toutes les célébrations d’unions entre personnes de même sexe ne sont pas d’authentiques mariages, bien que le vocable mariage soit utilisé ou que le formalisme du mariage soit attesté. Dans certains cas, il s’agit en effet de mariages parodiques ou rapportés comme tels, que ce soit dans la Rome impériale ou l’Angleterre du XVIII ^e siècle. Par exemple, il est attesté qu’en Angleterre (aux alentours de 1720) sont célébrés à la fois des mariages entre hommes et entre femmes impliquant un authentique engagement, et d’autre part des mariages parodiques. La confusion résulte notamment de ce que le vocable « être mariés » (« getting married ») à cette époque signifiait simplement avoir des relations sexuelles dans l’argot homosexuel masculin3.

Les mariages parodiques ou présentés comme tels permettent aux commentateurs de marquer leur désapprobation à l’égard des mariages entre personnes de même sexe. Ce mécanisme est particulièrement net chez les auteurs romains qui utilisent ce procédé rhétorique afin de critiquer les institutions politiques, mais les unions n’en demeurent pas moins réelles.

Les unions légales de personnes de même sexe peuvent revêtir l’apparence d’une union entre personnes de sexes différents ou apparaître véritablement comme telle. Le débat contemporain sur l’ouverture du mariage aux unions homosexuelles présente des enjeux particuliers que nous examinerons avant de faire le point sur l’état du droit.

Les mariages de personnes de même sexe et de statuts sexués différents

Dans certaines sociétés, le mariage entre personnes de même sexe consacre l’union de personnes de même sexe mais les conjoints ont un statut sexué opposé. Il s’agit d’unions que l’on peut qualifier de transgenre, c’est-à-dire d’unions dans lesquelles l’un des conjoints remplit un rôle sexué à l’opposé de son sexe biologique, maintenant ainsi la fiction d’une union entre deux personnes de sexes différents. Par exemple, lorsque deux femmes se marient, l’une d’elles est parée de tous les attributs réservés aux hommes et est considérée comme un homme. Il en est de même lorsque deux hommes se marient : l’un des conjoints est paré de tous les attributs réservés aux femmes et est considéré comme telle. Il ne s’agit ni de transsexualisme ni de travestissement car la métamorphose est uniquement sociale. Elle dépasse le simple aspect vestimentaire sans que pour autant il y ait une transformation physiologique4.

Ces mariages transgenre, c’est-à-dire qui transgressent le genre attribué aux femmes et aux hommes, sont attestés depuis les premiers conquistadores et ce jusqu’au début du XX ^e siècle dans différentes tribus indiennes (Chukchi, Koriaks, Kamchadale et tribus des territoires du Brésil, du Mexique, du Pérou et du Nouveau-Mexique) du continent américain. Dans ces tribus, les rôles sexués sont attribués aux individus en fonction de leur personnalité et non de leur sexe biologique5. L’enfant, au moment de l’initiation, peut exprimer le désir d’être initié avec les jeunes du sexe opposé, il est alors autorisé à prendre les attributs opposés à son sexe biologique pour accéder à son sexe social6.

Lorsqu’une femme a les capacités physiques et psychologiques qui lui permettent d’être une chasseuse, elle peut remplir un rôle social d’homme, chasser, épouser une autre femme7 et devenir le chef de la famille, voire accéder au statut de chef de tribu. L’épouse de cette femme enfantera après avoir eu des relations sexuelles avec un homme, mais officiellement c’est la femme/chef de famille qui est considérée comme le père.

La situation des hommes mariés à d’autres hommes dans ces mêmes tribus est légèrement différente8. Ils remplissent des tâches traditionnellement réservées aux femmes, n’ont aucune fonction guerrière, et peuvent être musiciens ou chanteurs. En revanche il ne semble pas que des enfants soient élevés dans ce cadre alors qu’ils le sont dans les unions de femmes.

On sait que, parallèlement à ces unions transgenres, les guerriers de ces tribus connaissent également les pratiques homosexuelles sans qu’il y ait une inversion des statuts sexués.

Ces coutumes, qui ont traversé les siècles, ont progressivement été détruites par l’occidentalisation et la christianisation des Indiens.

Des unions transgenres ont aussi été répertoriées en Afrique. Au sud du Soudan, chez les Azandés, société guerrière très hiérarchisée, les guerriers de Cour peuvent prendre pour femme un jeune garçon. Le guerrier verse une compensation matrimoniale à la famille du jeune garçon ; ce dernier assure, à l’égard de son mari, les devoirs d’une épouse (tâches domestiques, agricoles et sexuelles) en attendant que son mari épouse une femme et que lui-même prenne un garçon « épouse ». Il semble que cette coutume résulte du nombre d’hommes célibataires supérieur à celui des femmes célibataires, en raison de la polygamie, qui a pour conséquence de permettre à un homme « d’accaparer » plusieurs femmes. En revanche les mariages entre femmes n’existent pas et les relations sexuelles entre femmes sont punies de la peine de mort9. Cette homosexualité des guerriers peut être interprétée comme une manière de reproduire la domination masculine sur les femmes puisque l’union entre hommes se fait à défaut de femmes « disponibles » et que pèse sur les femmes une interdiction dont la violation est punie de la peine capitale.

Des mariages entre femmes sont attestés dans au moins une trentaine de sociétés africaines. Ces mariages sont généralement conclus en vue de la procréation : la société s’adapte pour assurer la continuité de la lignée en l’absence d’héritier mâle. Ainsi par exemple, chez les Nuers d’Afrique occidentale, une femme reconnue comme stérile retourne chez son père où elle est considérée comme un homme. Elle peut se constituer un cheptel qui lui permettra de prendre une ou plusieurs femmes en acquittant le prix de la fiancée. Le service du lit (acte sexuel) sera assuré par un servant qu’elle aura recruté mais elle sera réputée être le père des enfants ainsi conçus10.

L’Australie connaît aussi ces unions : les Aborigènes de Kimberley District admettaient encore au début du XX ^e siècle le mariage transgenre. Un jeune homme en âge de se marier et ne trouvant pas de femme peut épouser un jeune garçon qui remplit alors ce rôle. Le mariage ainsi conclu obéit aux mêmes règles anthropologiques que le mariage entre une femme et un homme. En revanche, il n’y a pas de règles spécifiques en matière de sexualité, les relations sexuelles étant exclues chez certains groupes et attestées dans d’autres. Ces mariages trans-genres sont moins valorisés que le mariage d’un homme et d’une femme, de telles unions étant célébrées par défaut, c’est-à-dire lorsque le jeune homme n’est pas en mesure de trouver une femme11.

Généralement la langue désigne l’homme qui passe du statut sexué d’homme à celui de femme sous un vocable particulier : les « Berdaches » chez les Indiens précolombiens ou « chookadoo » chez les Aborigènes australiens. En revanche il n’existe à notre connaissance pas de terme particulier pour désigner les femmes qui accèdent au statut inverse. Ceci est assez paradoxal puisque très souvent les femmes qui ont un statut social d’homme ont généralement un rôle plus important que les hommes qui ont un statut social de femme.

Les anthropologues contemporains qui étudient ces unions donnent très fréquemment des raisons d’ordre économique ou démographique à ces unions matrimoniales. Les rapports économiques et les impératifs démographiques ne sont pas à eux seuls déterminants, dans la mesure où ils s’inscrivent dans un ensemble de possibles et de choix. Sur le plan collectif, ni la reproduction ni la transmission ou l’augmentation du patrimoine ne sont des objectifs absolus, puisque de nombreuses règles en limitent le développement. Sur le plan individuel, la formation d’une union avec une personne de même sexe est toujours un choix, puisqu’une telle union n’est pas le premier modèle vers lequel les conjoints de même sexe sont poussés par leur environnement culturel.

Ces unions entre personnes de même sexe ne sont pas regardées comme des unions homosexuelles au sens contemporain du terme dans la mesure où il y a transgression par l’un des conjoints du statut sexué lié à son sexe biologique. Ces unions maintiennent en quelque sorte la fiction d’une union entre un homme et une femme, ce qui n’est pas le cas de toutes les unions légales entre personnes de même sexe.

Il existe une situation que l’on pourrait qualifier d’intermédiaire : comme le montrent les différents témoignages qui nous viennent de Grande-Bretagne sur ce que l’on a appelé les female husbands. Initialement il s’agit de femmes déguisées en hommes, dont l’existence est attestée depuis des siècles12. Ces femmes qui se travestissent ont parfois épousé en bonne et due forme une autre femme, comme le montre l’histoire de James Allen décédé à Londres en 1829. James Allen fut marié durant vingt et un ans à Abigail Allen ; or, à son décès, il s’est avéré qu’il était de sexe féminin. Elle avait toujours porté l’habit d’homme et exercé différentes professions (palefrenier, etc.) en conséquence13. Dans ce cas comme dans d’autres14, la femme qui « fraude » par son travestissement et épouse une autre femme est obligée de tenir un rôle social d’homme opposé à son sexe biologique. Une telle démarche ne s’inscrit pas dans une coutume sociale acceptée par tous, telle que celles que nous avons évoquées précédemment, mais relève d’un choix individuel privé. Il est difficile de dire rétrospectivement si de telles histoires traduisent un cas de transsexualisme ou une relation entre personnes de même sexe qui ne peut pas se vivre à découvert en raison de l’ordre social environnant.

Le mariage de personnes de même sexe et de même statut sexué

Le mariage entre personnes de même sexe implique une identité de sexe et une identité de statut sexué ou de rôle sexué, que ce dernier soit masculin ou féminin. Les différents témoignages qui nous sont parvenus de la période païenne évoquent ce qui pourrait être considéré comme des unions légales de personnes de même sexe.

LA PÉRIODE PAÏENNE

En Crète, l’union d’hommes est strictement codifiée si l’on en croit Strabon qui raconte à propos des relations amoureuses entre Crétois que ces derniers « ont une coutume très particulière. Ce n’est pas, en effet, par la persuasion que les amants viennent à bout de ceux qu’ils poursuivent de leurs assiduités, mais par le rapt (…). L’amant annonce trois jours au plus à l’avance à ses amis qu’il a l’intention de procéder à l’enlèvement. Cacher l’adolescent qu’il convoite ou ne pas le laisser s’engager sur la route prévue pour le rapt serait de leur part le comble de l’insulte car cela signifierait aux yeux de tous qu’il n’est pas digne d’appartenir à un amant d’aussi haut rang. Ils se rassemblent donc et s’ils constatent que le ravisseur est égal ou supérieur à l’adolescent sous tous les rapports et en particulier par le rang, ils le poursuivent et le lui reprennent, mais avec douceur et seulement pour se conformer à la coutume, puis ils se font un plaisir de le lui confier pour qu’il puisse l’emmener définitivement. Si l’amoureux, au contraire, ne leur paraît pas avoir un rang suffisant, ils enlèvent l’enfant pour de bon. En tout état de cause, la poursuite cesse dès que celui-ci a été entraîné jusqu’à l’andrie de son ravisseur. Ils jugent d’être aimés non par le garçon le plus beau, mais celui qui se distingue par son courage et sa correction. (…) Après avoir festoyé chez lui et chassé avec lui pendant deux mois – la loi ne permet pas de retenir l’adolescent plus longtemps – (amants et invités) redescendent en ville. On laisse alors partir l’enfant, qui reçoit en présent un équipement militaire, un bœuf et un gobelet – ce sont les cadeaux prescrits par la loi – et de plus, naturellement, beaucoup d’autres cadeaux de prix. (…) Puis, (l’enfant) fait une déclaration publique sur le commerce qu’il a eu avec son amant, dans laquelle il dit s’il a eu à s’en louer ou non, la loi stipulant que s’il a été victime de violences au cours de rapt, il a le droit de lui en demander réparation. (…) C’est une marque d’infamie pour un adolescent bien fait et d’illustre ascendance de ne pouvoir trouver d’amant car on attriburait cette disgrâce à un vice d’éducation15. » L’union qui est formée a une dimension initiatique et crée un nouveau statut pour l’adolescent appelé parastates (l’amant est appelé philétor). Cette pratique que l’on rencontre en Crète est aussi attestée antérieurement à Thèbes et Chalcis16. Nous n’avons pas d’indication sur les effets juridiques de telles unions entre hommes de sorte que la question demeure entièrement ouverte sur la qualification de mariage ou d’union de fait.

À Rome, différents auteurs décrivent des unions conjugales entre hommes. Nous savons que Rome a connu différents types d’unions matrimoniales. L’union maritale par excellence est le Iustrum matrimonium ou legitimum matrimonium. Elle ne peut être conclue qu’entre citoyens. Elle a pour objet de créer une communauté de vie entre les époux, de conférer à la femme la situation de mater familias et le rang social de son mari et en principe d’avoir des enfants. Il ne peut y avoir de legitimum matrimonium entre citoyens et no...

Table des matières

• Couverture
• Page de titre
• Copyright
• INTRODUCTION
• PREMIÈRE PARTIE - Les unions sociales
• SECONDE PARTIE - Les unions légales
• ANNEXES
• NOTES
• REMERCIEMENTS
• BIBLIOGRAPHIE
• Table
• Quatrième de couverture