Nuova guida al codice degli appalti pubblici - Seconda edizione

Aggiornata il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni) dopo la legge di conversione 11 settembre 2020, n. 120 per i settori ordinari - Tabelle esplicative e Giurisprudenza

Giuseppe Macrina

• Publisher: Pacini Editore
• Year: 2020
• ISBN:
  9788833792736
• Topic: Derecho
• Subtopic: Derecho civil

Nel 2019, avevamo concluso la prima edizione di questo nostro lavoro esaminando le modifiche introdotte dalla legge di conversione del decreto “sblocca cantieri”, che si era caratterizzata per un regime provvisorio: norme sospese e disposizioni parallele al codice che, senza entrare a farne parte, trovavano applicazione nel periodo corrispondente alla sospensione.
Sennonché, lungi dall’aver raggiunto un suo assestamento, la disciplina codicistica sembra non conoscere tregua. Ed è soprattutto l’emergenza sanitaria determinata dal Covid, con le sue forti ricadute anche nell’ambito degli appalti pubblici, ad accendere ancora di più il dibattito sul codice, “accusato” di non essere adeguato a fare fronte a situazioni emergenziali. Da qui il decreto “semplificazioni”, convertito a settembre 2020 nella l. n. 120: ancora una volta si innestano discipline e procedure derogatorie “a tempo” che, al fine di realizzare interventi che si ritiene debbano essere eseguiti con celerità ed efficacia, determinano una forte spaccatura nell’ambito della struttura del codice.
Come nella precedente edizione, orientamenti giurisprudenziali, nazionali e dell’UE, nonché tabelle esplicative completano la guida.

CAPITOLO I
QUADRO NORMATIVO

Sommario: 1. Premessa. – 2. Dal correttivo al d.l. “semplificazioni”: l’elencazione degli interventi più significativi. – 3. Decreto correttivo al codice. – 4. Dalla c.d. “manovrina” al regolamento dell’ANAC del 13 giugno 2018. – 5. Consultazione pubblica per la modifica al codice degli appalti: il report del MIT. – 6. “Decreto Genova” e “decreto sicurezza”. – 7. Legge di bilancio 2019. – 8. Decreto in materia di sostegno e semplificazione per imprese e p.a. – 9. Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Le norme anticipatorie del d.l. 32/2019. – 10. Codice appalti: le contestazioni dell’UE. – 11. Verso la riforma del codice. – 11.1. Disegno di legge delega. – 11.2. Disposizioni urgenti di modifica al codice: il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (sblocca cantieri). – 11.2.1. Disposizioni urgenti di modifica al codice: la l. n. 55/2019, dalle modifiche alle conferme del d.l. 32/2019. – 12. Sulle procedure di infrazione UE nn. 2017/2090 e 2018/2273. – 12.1. Procedura di infrazione n. 2017/2090: dalla l. n. 37/2019 alla nuova condanna dell’Italia. – 12.2. Procedura di infrazione n. 2018/2273. – 12.2.1. Esclusione automatica delle offerte anomale e interesse non transfrontaliero dell’appalto (art. 97, c. 8). Le modifiche dell’ANAC alle linee guida n. 4. – 12.2.2. Subappalto: le contestazioni dell’UE. – 12.2.2.1. Quota subappaltabile e terna dei subappaltatori: la procedura di infrazione e le modifiche al codice. – 12.2.2.2. Limiti al subappalto: nuovi interventi della Corte UE. – 12.2.3. Limiti al subappalto: la proposta dell’ANAC. – 13. Altri interventi UE sul subappalto: l’esclusione automatica per carenze dei subaffidatari. – 14. Altre disposizioni, iniziative e interventi, prima dell’emergenza sanitaria. – 14.1. Nota di aggiornamento al Def 2019: il Green new deal e le preannunciate riforme al codice. – 14.2. Nuove soglie di rilevanza comunitaria. – 14.3. Ricorso al MEPA: esclusione dell’obbligo per le Università. – 14.4. Legge di conversione del decreto fiscale: le modifiche al codice. – 14.5. Funzioni dell’ANAC: le precisazioni nel parere del Consiglio di Stato. – 14.6. Legge di bilancio per il 2020: le modifiche in materia di contratti pubblici. – 14.7. Costo della manodopera e riduzione dei tempi di esecuzione delle lavorazioni: la delibera ANAC n. 40/2020. – 14.8. Milleproroghe 2020: le modifiche apportate e quelle mancate. – 14.9. Inversione nell’esame della documentazione: la sentenza 32/2019 della Corte costituzionale. – 15. Nuove esigenze e nuovi interventi dettati dall’emergenza sanitaria. – 15.1. Decreto “cura Italia”: modifiche e deroghe al codice degli appalti. – 15.2. Indicazioni della Commissione UE: le alternative utili per snellire gli appalti. – 15.3. Indicazioni dell’ANAC alle stazioni appaltanti. – 15.3.1. Indicazioni per lo svolgimento delle procedure di gara. – 15.3.2. Indicazioni sulle alternative utili per snellire gli appalti. – 16. Decreto semplificazioni e legge di conversione: una deregolamentazione “a tempo” degli appalti. – 16.1. Giurisprudenza.

1. Premessa.

Aprivamo la nostra precedente edizione della “Nuova guida al codice degli appalti pubblici” condividendo quel che, a mo’ di battuta, era stato detto dall’allora Presidente dell’ANAC Cantone nel corso di una intervista, poco prima che venisse adottato il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (ormai noto come decreto sblocca cantieri): che il nuovo codice degli appalti – quello che, sostituendo il codice de Lise del 2006, è stato approvato con il d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – non è nato molto fortunato, non è nato con la camicia.

Il vizio d’origine del codice è consistito nell’avere previsto la possibilità di un correttivo dopo appena un anno dalla sua adozione¹ sicché, piuttosto che dare attuazione alle nuove regole, si è subito cominciato a metterle in discussione e, in attesa di pervenire a modifiche più pervasive di quelle regole, con il sopra citato decreto sblocca cantieri si è attuata per tante di esse una sospensione a titolo sperimentale.

***

Il rilievo del Presidente dell’ANAC è certamente da tenere da conto ma va prima di tutto detto che se il codice degli appalti non è nato con la camicia, vi sono a valle delle specifiche responsabilità.

Approvato frettolosamente allo scadere del termine utile per il recepimento delle direttive comunitarie del 2014², già a luglio si era reso necessario apportarvi un avviso di rettifica contenente oltre 170 correzioni³.

Non solo.

L’art. 220 del codice ne aveva previsto l’entrata in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, poi avvenuta il giorno successivo, il 19 aprile, con ciò causando un brusco impatto sulle procedure già avviate a quella data. E ciò nonostante che tanto il Consiglio di Stato quanto la Conferenza unificata, nell’esprimere parere sullo schema del provvedimento legislativo, avessero invece segnalato come essenziale il differimento dell’entrata in vigore delle nuove norme di almeno tre mesi rispetto alla pubblicazione, al fine di consentire alle stazioni appaltanti di assimilare le rilevanti novità della riforma.

Pubblicato nella G.U. n. 103 del 5 maggio 2017, il correttivo è invece entrato in vigore il 20 maggio, rispettando il consueto termine dei quindici giorni successivi alla pubblicazione, evitando così di incorrere nelle medesime problematiche che si erano verificate all’indomani dell’uscita del codice.

Ma, come prima accaduto per il codice, anche l’elaborazione del correttivo è stata frettolosa, essendosi concentrata in poche settimane a ridosso della scadenza del termine di legge.

Ancora una volta quindi si è posto mano ad un provvedimento legislativo incidente su una materia certamente non facile, quale è quella dei contratti pubblici, avendo a disposizione tempi ristretti che mal si conciliano con riflessioni e scelte che andrebbero ben meditate.

È poi soprattutto l’emergenza sanitaria determinata dalla pandemia del coronavirus, con le sue forti ricadute anche nell’ambito degli appalti pubblici, ad accendere ancora di più il dibattito sul codice, “accusato” di non essere adeguato a fare fronte a situazioni emergenziali.

Non a caso, infatti, sia soggetti istituzionali sia provenienti da alcune parti politiche, ne avevano chiesto la sospensione auspicando l’adozione, su scala nazionale, della strategia seguita per la ricostruzione del ponte Morandi a Genova (c.d. “modello Genova”), ritenuto sinonimo di efficienza sotto il profilo dei tempi di realizzazione: procedure velocissime attuate da commissari straordinari⁴.

Il “modello Genova” però – secondo altre parti politiche e secondo l’ANAC, l’ANCE e i sindacati di settore – non garantirebbe la piena concorrenza fra le imprese. La soluzione migliore sarebbe invece quella di mantenere il codice⁵ e fare scattare, per un periodo di tempo delimitato, le procedure di emergenza già previste dallo stesso codice⁶, procedure che comunque sono in grado di imprimere ai contratti pubblici una significativa accelerazione⁷.Vedremo come l’art. 9 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni) convertito nella l. 11 settembre 2020, n. 120 accolga sì la soluzione dei commissari per accelerare gli interventi infrastrutturali, ma senza attribuire loro quei poteri assoluti previsti nel “modello Genova” e aggiornando invece le regole sui commissari già previste dallo sblocca cantieri all’art. 4⁸.

Vedremo ancora come la predetta normativa, quanto al codice, oltre ad attuare una notevole semplificazione delle procedure di affidamento sotto la soglia europea, contiene sia elementi con efficacia temporale limitata al 31 dicembre 2021 sia modifiche permanenti.

2. Dal correttivo al d.l. “semplificazioni”: l’elencazione degli interventi più significativi.

Sembra opportuna una rapida elencazione dei più significativi interventi legislativi susseguitisi nell’arco di poco più di quattro anni di vigenza del codice appalti, ad iniziare dal correttivo e sino alla legge di conversione del decreto semplificazioni:

• d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56;
• d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (recante disposizioni in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito nella l. 11 febbraio 2019, n. 12;
• disegno di legge delega volto ad autorizzare il Governo a adottare il nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione di quello (attualmente vigente) emanato con il d.lgs. n. 50/2016;
• d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (decreto sblocca cantieri) convertito nella l. 14 giugno 2019, n. 55;
• d.l. n. 126 del 29 ottobre 2019, convertito nella l. 20 dicembre 2019, n. 159;
• d.l. 26 ottobre 2019, n. 124 (c.d. decreto fiscale), convertito nella l. 19 dicembre 2019, n. 157;
• l. 27 dicembre 2019, n. 160 (legge di bilancio 2020);
• d.l. 30 dicembre 2019 (decreto milleproroghe), convertito nella l. 28 febbraio 2020, n. 8;
• d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (decreto cura Italia), convertito nella l. 24 aprile 2020, n. 27.

Sono, quelli appena enunciati, interventi legislativi dei cui tratti essenziali si darà conto (ovviamente solo per quegli aspetti che riguardano la materia dei contratti pubblici), nel prosieguo di questo capitolo.

Maggiori approfondimenti saranno dedicati, nel corso del presente lavoro, alle disposizioni del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni), convertito, con modificazioni, nella l. 11 settembre 2020, n. 120⁹, ovviamente – anche qui – solo per quegli aspetti che riguardano la materia dei contratti pubblici. Esso peraltro rappresenta, al momento in cui si scrive, il massimo sforzo messo in atto dalla classe politica italiana per bypassare la crisi gravissima generata dalla pandemia e tentare di promuovere una complessiva ripresa economica. Tant’è vero che altre iniziative legislative in corso d’opera in materia dei pubblici appalti parrebbero al momento messe in standby.

Va peraltro da subito avvertito che tali modifiche legislative non esauriscono di certo le novità registratesi nel settore giacché direttive europee e nazionali, sentenze della Corte costituzionale e delibere varie concorrono a definire i contorni della disciplina degli appalti pubblici adeguandola, di volta in volta, alle mutevoli sensibilità delle forze partitiche susseguitesi nella gestione della cosa pubblica.

3. Decreto correttivo al codice.

Sin dall’entrata in vigore del codice e in vista del correttivo, subito l’attenzione si era appuntata su due questioni in ordine alle quali intervenire: subappalto e qualificazione delle imprese.

Ma il correttivo è andato ben oltre arrivando ad apportare, con i suoi 131 articoli, numerose modifiche, alcune formali ma altre di forte impatto, e prevedendo quattro nuovi provvedimenti da varare per rendere completamente operativa la nuova disciplina dei contratti pubblici. Si è trattato di provvedimenti che si sono aggiunti ai cinquantasei già previsti dal codice, tra decreti e linee guida dell’ANAC, espressione queste ultime di quella soft-law che nelle intenzioni del legislatore codicistico avrebbe dovuto sostituire il modello del regolamento attuativo.

Tra le principali modifiche che sono state apportate dal correttivo e che hanno costituito novità importanti per imprese, pubbliche amministrazioni e professionisti del settore ci limitiamo qui a ricordare che:

• andando incontro alle esigenze espresse dalle imprese, si era innalzata da 1 a 2 milioni di euro la soglia di utilizzo del criterio del massimo ribasso quale era prevista dall’art. 95, c. 4, lett. a) del codice, prima che intervenisse il decreto sblocca cantieri¹⁰;
• per venire anche qui incontro alle richieste delle imprese, è caduta la regola secondo cui la possibilità per gli affidatari di subappaltare è subordinata ad una esplicita previsione nel bando di gara;
• ancora per venire incontro alle richieste delle imprese ed evitare l’esclusione dal mercato di parte di esse, limitate dai nuovi requisiti per il conseguimento dell’attestazione SOA, è stato previsto che le imprese stesse, per dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica-finanziaria e tecnica-professionale, potessero prendere a riferimento il decennio antecedente (e si ricorda che con lo sblocca cantieri la soglia non è più decennale ma quindicennale) la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione;
• nell’ottica di porre al riparo da possibili condizionamenti l’autonomia di giudizio delle commissioni,...