CAPITOLO I
QUADRO NORMATIVO
Sommario: 1. Premessa. â 2. Dal correttivo al d.l. âsemplificazioniâ: lâelencazione degli interventi piĂč significativi. â 3. Decreto correttivo al codice. â 4. Dalla c.d. âmanovrinaâ al regolamento dellâANAC del 13 giugno 2018. â 5. Consultazione pubblica per la modifica al codice degli appalti: il report del MIT. â 6. âDecreto Genovaâ e âdecreto sicurezzaâ. â 7. Legge di bilancio 2019. â 8. Decreto in materia di sostegno e semplificazione per imprese e p.a. â 9. Codice della crisi dâimpresa e dellâinsolvenza. Le norme anticipatorie del d.l. 32/2019. â 10. Codice appalti: le contestazioni dellâUE. â 11. Verso la riforma del codice. â 11.1. Disegno di legge delega. â 11.2. Disposizioni urgenti di modifica al codice: il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (sblocca cantieri). â 11.2.1. Disposizioni urgenti di modifica al codice: la l. n. 55/2019, dalle modifiche alle conferme del d.l. 32/2019. â 12. Sulle procedure di infrazione UE nn. 2017/2090 e 2018/2273. â 12.1. Procedura di infrazione n. 2017/2090: dalla l. n. 37/2019 alla nuova condanna dellâItalia. â 12.2. Procedura di infrazione n. 2018/2273. â 12.2.1. Esclusione automatica delle offerte anomale e interesse non transfrontaliero dellâappalto (art. 97, c. 8). Le modifiche dellâANAC alle linee guida n. 4. â 12.2.2. Subappalto: le contestazioni dellâUE. â 12.2.2.1. Quota subappaltabile e terna dei subappaltatori: la procedura di infrazione e le modifiche al codice. â 12.2.2.2. Limiti al subappalto: nuovi interventi della Corte UE. â 12.2.3. Limiti al subappalto: la proposta dellâANAC. â 13. Altri interventi UE sul subappalto: lâesclusione automatica per carenze dei subaffidatari. â 14. Altre disposizioni, iniziative e interventi, prima dellâemergenza sanitaria. â 14.1. Nota di aggiornamento al Def 2019: il Green new deal e le preannunciate riforme al codice. â 14.2. Nuove soglie di rilevanza comunitaria. â 14.3. Ricorso al MEPA: esclusione dellâobbligo per le UniversitĂ . â 14.4. Legge di conversione del decreto fiscale: le modifiche al codice. â 14.5. Funzioni dellâANAC: le precisazioni nel parere del Consiglio di Stato. â 14.6. Legge di bilancio per il 2020: le modifiche in materia di contratti pubblici. â 14.7. Costo della manodopera e riduzione dei tempi di esecuzione delle lavorazioni: la delibera ANAC n. 40/2020. â 14.8. Milleproroghe 2020: le modifiche apportate e quelle mancate. â 14.9. Inversione nellâesame della documentazione: la sentenza 32/2019 della Corte costituzionale. â 15. Nuove esigenze e nuovi interventi dettati dallâemergenza sanitaria. â 15.1. Decreto âcura Italiaâ: modifiche e deroghe al codice degli appalti. â 15.2. Indicazioni della Commissione UE: le alternative utili per snellire gli appalti. â 15.3. Indicazioni dellâANAC alle stazioni appaltanti. â 15.3.1. Indicazioni per lo svolgimento delle procedure di gara. â 15.3.2. Indicazioni sulle alternative utili per snellire gli appalti. â 16. Decreto semplificazioni e legge di conversione: una deregolamentazione âa tempoâ degli appalti. â 16.1. Giurisprudenza.
1. Premessa.
Aprivamo la nostra precedente edizione della âNuova guida al codice degli appalti pubbliciâ condividendo quel che, a moâ di battuta, era stato detto dallâallora Presidente dellâANAC Cantone nel corso di una intervista, poco prima che venisse adottato il d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (ormai noto come decreto sblocca cantieri): che il nuovo codice degli appalti â quello che, sostituendo il codice de Lise del 2006, Ăš stato approvato con il d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 â non Ăš nato molto fortunato, non Ăš nato con la camicia.
Il vizio dâorigine del codice Ăš consistito nellâavere previsto la possibilitĂ di un correttivo dopo appena un anno dalla sua adozione1 sicchĂ©, piuttosto che dare attuazione alle nuove regole, si Ăš subito cominciato a metterle in discussione e, in attesa di pervenire a modifiche piĂč pervasive di quelle regole, con il sopra citato decreto sblocca cantieri si Ăš attuata per tante di esse una sospensione a titolo sperimentale.
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Il rilievo del Presidente dellâANAC Ăš certamente da tenere da conto ma va prima di tutto detto che se il codice degli appalti non Ăš nato con la camicia, vi sono a valle delle specifiche responsabilitĂ .
Approvato frettolosamente allo scadere del termine utile per il recepimento delle direttive comunitarie del 20142, giĂ a luglio si era reso necessario apportarvi un avviso di rettifica contenente oltre 170 correzioni3.
Non solo.
Lâart. 220 del codice ne aveva previsto lâentrata in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, poi avvenuta il giorno successivo, il 19 aprile, con ciĂČ causando un brusco impatto sulle procedure giĂ avviate a quella data. E ciĂČ nonostante che tanto il Consiglio di Stato quanto la Conferenza unificata, nellâesprimere parere sullo schema del provvedimento legislativo, avessero invece segnalato come essenziale il differimento dellâentrata in vigore delle nuove norme di almeno tre mesi rispetto alla pubblicazione, al fine di consentire alle stazioni appaltanti di assimilare le rilevanti novitĂ della riforma.
Pubblicato nella G.U. n. 103 del 5 maggio 2017, il correttivo Ăš invece entrato in vigore il 20 maggio, rispettando il consueto termine dei quindici giorni successivi alla pubblicazione, evitando cosĂŹ di incorrere nelle medesime problematiche che si erano verificate allâindomani dellâuscita del codice.
Ma, come prima accaduto per il codice, anche lâelaborazione del correttivo Ăš stata frettolosa, essendosi concentrata in poche settimane a ridosso della scadenza del termine di legge.
Ancora una volta quindi si Ăš posto mano ad un provvedimento legislativo incidente su una materia certamente non facile, quale Ăš quella dei contratti pubblici, avendo a disposizione tempi ristretti che mal si conciliano con riflessioni e scelte che andrebbero ben meditate.
Ă poi soprattutto lâemergenza sanitaria determinata dalla pandemia del coronavirus, con le sue forti ricadute anche nellâambito degli appalti pubblici, ad accendere ancora di piĂč il dibattito sul codice, âaccusatoâ di non essere adeguato a fare fronte a situazioni emergenziali.
Non a caso, infatti, sia soggetti istituzionali sia provenienti da alcune parti politiche, ne avevano chiesto la sospensione auspicando lâadozione, su scala nazionale, della strategia seguita per la ricostruzione del ponte Morandi a Genova (c.d. âmodello Genovaâ), ritenuto sinonimo di efficienza sotto il profilo dei tempi di realizzazione: procedure velocissime attuate da commissari straordinari4.
Il âmodello Genovaâ perĂČ â secondo altre parti politiche e secondo lâANAC, lâANCE e i sindacati di settore â non garantirebbe la piena concorrenza fra le imprese. La soluzione migliore sarebbe invece quella di mantenere il codice5 e fare scattare, per un periodo di tempo delimitato, le procedure di emergenza giĂ previste dallo stesso codice6, procedure che comunque sono in grado di imprimere ai contratti pubblici una significativa accelerazione7.Vedremo come lâart. 9 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni) convertito nella l. 11 settembre 2020, n. 120 accolga sĂŹ la soluzione dei commissari per accelerare gli interventi infrastrutturali, ma senza attribuire loro quei poteri assoluti previsti nel âmodello Genovaâ e aggiornando invece le regole sui commissari giĂ previste dallo sblocca cantieri allâart. 48.
Vedremo ancora come la predetta normativa, quanto al codice, oltre ad attuare una notevole semplificazione delle procedure di affidamento sotto la soglia europea, contiene sia elementi con efficacia temporale limitata al 31 dicembre 2021 sia modifiche permanenti.
2. Dal correttivo al d.l. âsemplificazioniâ: lâelencazione degli interventi piĂč significativi.
Sembra opportuna una rapida elencazione dei piĂč significativi interventi legislativi susseguitisi nellâarco di poco piĂč di quattro anni di vigenza del codice appalti, ad iniziare dal correttivo e sino alla legge di conversione del decreto semplificazioni:
d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56;
d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (recante disposizioni in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione), convertito nella l. 11 febbraio 2019, n. 12;
disegno di legge delega volto ad autorizzare il Governo a adottare il nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione di quello (attualmente vigente) emanato con il d.lgs. n. 50/2016;
d.l. 18 aprile 2019, n. 32 (decreto sblocca cantieri) convertito nella l. 14 giugno 2019, n. 55;
d.l. n. 126 del 29 ottobre 2019, convertito nella l. 20 dicembre 2019, n. 159;
d.l. 26 ottobre 2019, n. 124 (c.d. decreto fiscale), convertito nella l. 19 dicembre 2019, n. 157;
l. 27 dicembre 2019, n. 160 (legge di bilancio 2020);
d.l. 30 dicembre 2019 (decreto milleproroghe), convertito nella l. 28 febbraio 2020, n. 8;
d.l. 17 marzo 2020, n. 18 (decreto cura Italia), convertito nella l. 24 aprile 2020, n. 27.
Sono, quelli appena enunciati, interventi legislativi dei cui tratti essenziali si darĂ conto (ovviamente solo per quegli aspetti che riguardano la materia dei contratti pubblici), nel prosieguo di questo capitolo.
Maggiori approfondimenti saranno dedicati, nel corso del presente lavoro, alle disposizioni del d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (c.d. decreto semplificazioni), convertito, con modificazioni, nella l. 11 settembre 2020, n. 1209, ovviamente â anche qui â solo per quegli aspetti che riguardano la materia dei contratti pubblici. Esso peraltro rappresenta, al momento in cui si scrive, il massimo sforzo messo in atto dalla classe politica italiana per bypassare la crisi gravissima generata dalla pandemia e tentare di promuovere una complessiva ripresa economica. TantâĂš vero che altre iniziative legislative in corso dâopera in materia dei pubblici appalti parrebbero al momento messe in standby.
Va peraltro da subito avvertito che tali modifiche legislative non esauriscono di certo le novità registratesi nel settore giacché direttive europee e nazionali, sentenze della Corte costituzionale e delibere varie concorrono a definire i contorni della disciplina degli appalti pubblici adeguandola, di volta in volta, alle mutevoli sensibilità delle forze partitiche susseguitesi nella gestione della cosa pubblica.
3. Decreto correttivo al codice.
Sin dallâentrata in vigore del codice e in vista del correttivo, subito lâattenzione si era appuntata su due questioni in ordine alle quali intervenire: subappalto e qualificazione delle imprese.
Ma il correttivo Ăš andato ben oltre arrivando ad apportare, con i suoi 131 articoli, numerose modifiche, alcune formali ma altre di forte impatto, e prevedendo quattro nuovi provvedimenti da varare per rendere completamente operativa la nuova disciplina dei contratti pubblici. Si Ăš trattato di provvedimenti che si sono aggiunti ai cinquantasei giĂ previsti dal codice, tra decreti e linee guida dellâANAC, espressione queste ultime di quella soft-law che nelle intenzioni del legislatore codicistico avrebbe dovuto sostituire il modello del regolamento attuativo.
Tra le principali modifiche che sono state apportate dal correttivo e che hanno costituito novitĂ importanti per imprese, pubbliche amministrazioni e professionisti del settore ci limitiamo qui a ricordare che:
andando incontro alle esigenze espresse dalle imprese, si era innalzata da 1 a 2 milioni di euro la soglia di utilizzo del criterio del massimo ribasso quale era prevista dallâart. 95, c. 4, lett. a) del codice, prima che intervenisse il decreto sblocca cantieri10;
per venire anche qui incontro alle richieste delle imprese, Ăš caduta la regola secondo cui la possibilitĂ per gli affidatari di subappaltare Ăš subordinata ad una esplicita previsione nel bando di gara;
ancora per venire incontro alle richieste delle imprese ed evitare lâesclusione dal mercato di parte di esse, limitate dai nuovi requisiti per il conseguimento dellâattestazione SOA, Ăš stato previsto che le imprese stesse, per dimostrare il possesso dei requisiti di capacitĂ economica-finanziaria e tecnica-professionale, potessero prendere a riferimento il decennio antecedente (e si ricorda che con lo sblocca cantieri la soglia non Ăš piĂč decennale ma quindicennale) la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione;
nellâottica di porre al riparo da possibili condizionamenti lâautonomia di giudizio delle commissioni,...