III.
La pubblicitĂ occulta on line: tra prosumer, influencer e tutela dei consumatori (*)
SOMMARIO: 1. Premessa â 2. Canoni principali della pubblicitĂ digitale â 3. Figure e tipologie maggiormente diffuse di pubblicitĂ digitale â 4. Regole e reazioni â 4.1. Il codice del consumo â 4.2. PubblicitĂ ingannevole e comparativa di cui al D.Lgs. n. 145/2007 â 4.3. Moral suasion/enforcement dellâAGCM â 5. La pubblicitĂ non âriconoscibileâ nel Codice IAP â 6. Segue: lâupgrade del Codice IAP. La Digital Chart â 7. Poche righe di chiusura.
1. Premessa
Quando sei arrivato ti stavo aspettando/
Con due occhi piĂč grandi del mondo/
Quante stelle ci girano intorno/Se mi porti a ballare/
Labbra rosso Coca-Cola.
Dimmi un segreto all'orecchio stasera/
Hai risolto un bel problema e va bene cosĂŹ.
Ma poi me ne restano mille/Poi me ne restano mille.
(Fedez, Achille Lauro, Orietta Berti, Mille, 2021)
Il brano âMilleâ, hit dellâestate del 2021, ha provocato la reazione di una associazione dei consumatori â e la conseguente denuncia allâAutoritĂ garante della concorrenza â per la pubblicitĂ - non palesata adeguatamente - di un noto prodotto1.
Si tratta di una evidente fattispecie di pubblicità occulta, situazione che Ú stata, negli ultimi anni, posta sotto una maggiore attenzione poiché costituisce un tipico comportamento tenuto, on line, dagli influencer2.
La âmateriaâ della âpubblicitĂ â (o, meglio, della comunicazione commerciale), Ăš oggetto di un complesso disciplinare piuttosto articolato che si intreccia attorno a profili penalistici, amministrativi, civilistici e (auto)disciplinari3. Ha, inoltre, portata (anche) sovranazionale dato che il consumatore (o il prosumer che dir si voglia) non Ăš ristretto ai soli confini nazionali ma si estende ben oltre il quadrante eurounitario.
Le disposizioni possono poi riguardare tanto il soggetto che svolge attivitĂ pubblicitaria (le c.d. âagenzieâ), quanto i loro clienti, quanto, infine, i destinatari o soggetti coinvolti (che possono arrivare sino alla intera collettivitĂ ). I mezzi utilizzati (esempio: affissioni, ovvero la televisione) sono oggetto di regolamentazione e finanche alcune tipologie negoziali (quelle ascritte ai âcontratti di pubblicitĂ â). Anche il prodotto e/o servizio che viene âpromossoâ puĂČ determinare complicazioni: si pensi ai medicinali, ai prodotti alimentari, alle bevande alcooliche, ai cosmetici, etc.
Non mancano neppure le interferenze derivanti dalla tutela dei diritti di proprietĂ industriale e di quelle relative alle creazioni intellettuali4, nonchĂ©, per sovramercato, dalle responsabilitĂ su Internet del provider la cui estraneitĂ (tendenziale) alle vicende che accadono sulla piattaforma di loro âdominioâ viene progressivamente (ri)messa in discussione5.
Proprio nellâambito del web si sono diffuse, oltre alla trasposizione delle fattispecie tipiche della promozione pubblicitaria, anche specifiche ipotesi che, sfruttando caratteristiche proprie della rete, possono sfuggire alla percezione del navigatore mediamente avveduto e, quindi, recare notevoli danni, sia ai consumatori che alle imprese, per il loro carattere di mimesi, ambiguitĂ , e decettivitĂ . Si parla, a questo riguardo, di hidden advertising6.
Per semplificare lâesposizione, nel prosieguo, di prenderanno quali capisaldi disciplinari:
a) per i rapporti tra imprese, il D.Lgs. 2 agosto 2007, n. 145, sulla pubblicitĂ ingannevole e comparativa;
b) per la tutela dei consumatori, le disposizioni del D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo).
A queste principali disposizioni debbono aggiungersi tutte quelle che promanano dal âsistemaâ dellâAutodisciplina pubblicitaria che, sin dagli anni â50, ha inteso costituire una significativa forma di autoregolazione dei soggetti che operano nel mondo della promozione commerciale.
Il âsistemaâ, in estrema sintesi, Ăš costituito da alcuni âcodiciâ (tra i quali spicca il Codice di Autodisciplina della Comunicazione commerciale) facenti parte dellâoperativitĂ dellâIstituto di Autodisciplina pubblicitaria (IAP) e dei suoi organi (tra i quali il ben noto GiurĂŹ, nonchĂ© il Comitato di controllo) 7.
2. Canoni principali della pubblicitĂ digitale
Secondo lâart. 18, comma 1, lett. b), cod. cons., per âpubblicitĂ â â che rientra tra le pratiche commerciali â deve intendersi âqualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale (âŠ), posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatoriâ.
Lâart. 2, del D.Lgs. n. 145/2007, non si discosta da questa definizione, salvo per aver correttamente accomunato la promozione della vendita alla prestazione di opere o servizi, affinchĂ© âla costituzione o il trasferimento di diritti e obblighi su di essiâ non riguardi la sola vendita.
La âcomunicazione commercialeâ, secondo la disciplina IAP, Ăš costituita da âogni comunicazione, anche istituzionale, diretta a promuovere la vendita di beni o servizi quali che siano i mezzi utilizzatiâ.
Dalle definizioni riportate appare evidente che la comunicazione commerciale Ăš tale indipendentemente dalla forma del messaggio e dal mezzo utilizzato per veicolarlo. Tra i mezzi âclassiciâ vi rientrano la radio, la televisione, i giornali e le riviste, le affissioni, gli opuscoli, i volantini, etc. Tra quelli piĂč recenti troviamo pagine web, banner, internet video, social network (Facebook, TikTok, YouTube, etc.).
La promozione pubblicitaria Ăš implicita in una serie di fattispecie, quali: vendite promozionali, operazioni a premio, vendite per corrispondenza e su catalogo (tutte le vendite a distanza), la sponsorizzazione, il product placement, etc., spesso segnate da specificitĂ disciplinari.
Il prodotto stesso, compreso il suo confezionamento (packaging), costituisce âmessaggio promozionaleâ, compresa lâimmagine ed il logo/marchio che lo contraddistingue.
La comunicazione commerciale, secondo i suoi canoni principali, deve essere âveritiera e correttaâ, ânon ingannevoleâ e, infine, âtrasparenteâ. Sono locuzioni che, con tutta evidenza, consentono di individuare uno o piĂč profili di illeceitĂ dei messaggi e che riverberano le relative valutazioni su piĂč sistemi disciplinari. Tanto per fare un esempio, la âcorrettezzaâ Ăš tanto relativa al messaggio, quanto al comportamento degli operatori: nel primo caso Ăš una valutazione inerente un dato, per cosĂŹ dire, oggettivo; nel secondo, fa riferimento alla correttezza del comportamento, anche rispetto, tra lâaltro, alla concorrenza sleale. Un messaggio puĂČ essere veritiero (e/o âcorrettoâ) e, nondimeno, configurare un comportamento sleale (come nella comparazione). Prima di compiere queste verifiche, tuttavia, occorre che la pubblicitĂ sia identificabile, cioĂš sia possibile rendersi conto agevolmente se lââinformazioneâ sia realmente tale ovvero non celi una volontĂ di condizionare il comportamento del âtargetâ prescelto.
Per lâart. 2, comma 2, del D.Lgs. n. 145/2007, la pubblicitĂ deve essere âpaleseâ. Concetto poi ripreso, a proposito della sua âtrasparenzaâ, al successivo art. 5, comma 1, primo periodo: âLa pubblicitĂ deve essere chiaramente riconoscibile come taleâ.
Nel disegno del codice del consumo, la pubblicitĂ , come detto, rientra tra le "pratiche commerciali tra professionisti e consumatori". Il giudizio sulla scorrettezza delle pratiche commerciali trova la sua disciplina nellâart. 20 e segg. di detto codice.
Il Codice IAP, allâart. 7, rubricato âIdentificazione della comunicazione commercialeâ, stabilisce che âLa comunicazione commerciale deve sempre essere riconoscibile come tale. Nei mezzi e nelle forme di comunicazione commerciale in cui vengono diffusi contenuti e informazioni di altro genere, la comunicazione commerciale deve essere nettamente distinta per mezzo di idonei accorgimenti. (âŠ)â.
I fenomeni di âoccultamentoâ della pubblicitĂ tradizionale sono ben noti.
Per la stampa esistono situazioni ormai paradigmatiche: si tratta della c.d. âpubblicitĂ redazionaleâ, in cui utilizzando la stessa forma grafica e stilistica, quella che appariva come una âopinioneâ giornalistica, in realtĂ era finalizzata alla promozione pubblicitaria, utilizzando â per conferire veridicitĂ - il âtrainoâ del contesto giornalistico. Eâ quindi richiesto, per la sua legittimitĂ , lâimpiego di âidonei accorgimentiâ (grafici, visivi, sonori, etc.), affinchĂ© lâeventuale commistione tra informazione e promozione, siano scindibili e comprensibili da parte del consumatore medio.
Analogamente saranno indicati opportuni accorgimenti in caso di sponsorizzazione e di product placement, ossia di utilizzo di prodotti o servizi, in opere televisive o cinematografiche, quale forma indiretta di promozione.
Per la comunicazione on line, la âriconoscibilitĂ â si presenta quale carattere di estrema rilevanza. I mezzi di comunicazione presenti on line, siano essi siti web, blog, canali social, etc., presentano una estrema varietĂ di situazioni in cui sono compresenti tanto soggetti che svolgono attivitĂ âprofessionaleâ (i âprofessionisti), quanto soggetti non professionali (gli enti pubblici e non profit, tanto per fare due esempi), e, infine, i consumatori, ovvero individui che si trovano in rete per finalitĂ diverse da quelle del âconsumoâ. Lo stesso vale per i contenuti che possono essere informativi, di intrattenimento, etc., nellâambito dei quali, possono essere celate attivitĂ di tipo promozionale.
Ne sono esempi, lâi...