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Questioni di teoria e questioni
di metodo nel diritto costituzionale
1. Questioni di teoria: la centralità della costituzione e del «suo» diritto
Lo studio del diritto costituzionale non solo si Ăš progressivamente arricchito (si pensi allo sviluppo e allâestensione che ha raggiunto la giurisprudenza costituzionale) e ha ampliato la propria sfera di interessi (si considerino tutte le questioni collegate al diffondersi, di lĂ dal tradizionale e chiuso ambito nazionale, delle tematiche costituzionalistiche: dalla garanzia dei diritti fondamentali oltre lo Stato, allâorganizzazione dei poteri sovranazionali), ma ha anche assunto una sua centralitĂ per comprendere il fenomeno giuridico nel suo complesso. Non câĂš branca del diritto che puĂČ sottrarsi al confronto con i profili di costituzionalitĂ , non câĂš questione giuridica che non abbia un necessario risvolto di diritto costituzionale da prendere in esame.
Secondo una nota metafora il diritto costituzionale rappresenterebbe il «tronco», mentre le altre branche del diritto i «rami» che da esso si distaccano e che da esso traggono linfa vitale1. Senza per ora volere approfondire ulteriormente, puĂČ dirsi che il diritto costituzionale registra, soprattutto nellâepoca piĂč recente, una sua naturale vocazione alla pervasivitĂ , al porsi â e a volte allâimporsi â come snodo decisivo per la comprensione delle problematiche giuridiche, anche le piĂč distanti tra loro.
Una sola considerazione â tra le tante possibili â puĂČ essere sufficiente per mostrare la forza dâattrazione che esercita il diritto costituzionale in qualsiasi ambito giuridico e per tutte le analisi dei giuristi, quale che sia il campo specifico professato. Esso rappresenta negli ordinamenti giuridici statali il diritto «piĂč alto», quel diritto, cioĂš, non solo posto al vertice del «sistema» delle fonti, ma cui Ăš espressamente attribuito il compito di dare fondamento legittimante a ogni altra disposizione normativa allâinterno del proprio ordinamento. Private della legittimazione derivante da quelle specifiche norme che sono inscritte in quei particolari testi di rango costituzionale (le costituzioni, ma non solo), le norme giuridiche opererebbero nel vuoto, senza sapere dove poggiare e come giustificare la propria forza; «forza» che permette a una comunitĂ politica e sociale di non sottostare ai meri rapporti di potere che di volta in volta si affermano nelle relazioni tra le persone. Solo la possibilitĂ di ricondurre ogni norma ai principi «costitutivi» (sul piano storico-politico, primâancora che su quello giuridico-formale) dellâintero ordinamento puĂČ garantire razionalitĂ , nonchĂ© condivisibilitĂ (o almeno accettazione) del sistema giuridico nel suo complesso.
La costituzione (intesa in senso lato, comprensiva di tutti gli atti o i fatti di rango costituzionale) rappresenta, dunque, la fonte legittimante ogni altra norma, che si pone alla base di qualsiasi rapporto giuridico.
Occorre precisare perĂČ che esistono diversi tipi di norme che pongono in essere rapporti giuridici legittimati in base a distinti presupposti di fatto e di diritto. Ci sono â come vedremo analiticamente in seguito â interi ordinamenti giuridici che non presuppongono una legittimazione costituzionale delle proprie norme. In prima approssimazione puĂČ affermarsi che tra i diversi ordinamenti sono quelli politici che espressamente necessitano di una costituzione, per dare forma e senso alla convivenza, per permettere di passare dallo stato di natura alla convivenza civile, sottoponendo le mere regole giuridiche a principi di valore condivisi e assunti a fondamento del vivere comune.
Analizzeremo in seguito i caratteri degli ordinamenti costituzionali e le condizioni per la loro esistenza, per ora limitiamoci a osservare che il rapporto tra i diversi ordinamenti Ăš il piĂč vario: si passa dai piĂč lineari e meno problematici ordinamenti giuridici cosiddetti «derivati» e «minori» rispetto a quello statale (in tali casi non Ăš difficile dimostrare che anche la legittimazione «ultima» di questi ordinamenti dipenda in fondo da quella «originaria» dello Stato e dunque dalla sua costituzione), a quei diversi tipi di ordinamenti che, rispetto a quello statale, si pongono in una posizione di «autonomia». Alcuni di questi ordinamenti «autonomi» risultano essere sostanzialmente â anche se mai completamente â «indipendenti», per altri invece la «interdipendenza» rispetto a quelli costituzionali e statali appare caratterizzare le relazioni reciproche, riuscendo persino a imporre legittimamente le proprie norme agli ordinamenti giuridici statali: regole, principi o fatti concludenti che possono affermarsi entro un ordinamento statale a prescindere da ogni considerazione di compatibilitĂ costituzionale. In questâultimo caso, essendo ordinamenti «autonomi», per quanto tra loro integrati o collegati, non potrĂ dirsi che le fonti di questi ordinamenti siano gerarchicamente sovraordinate a quelle nazionali, imponendosi dunque meccanicamente alle costituzioni, ma non ci si potrĂ neppure limitare ad affermare che sia sufficiente il fondamento costituzionale degli ordinamenti statali a legittimare e a fondare lâagire di quelli «autonomi». Ă questo il caso degli ordinamenti sovranazionali, non solo di quelli piĂč sofisticati come lâUnione Europea, ma di ogni ordinamento che opera a livello internazionale (regionale o mondiale), ponendo in essere decisioni sovrane che operano vincolando politicamente e spesso anche giuridicamente gli Stati, i soggetti politicamente responsabili, nonchĂ© gli organi preposti alla produzione e applicazione normativa e al controllo della legalitĂ entro i diversi ordinamenti nazionali.
Pertanto il diritto «piĂč alto» (come si Ăš pocâanzi definito il diritto costituzionale) non deve essere inteso solo come il diritto «supremo». Di fatto puĂČ accadere che â sul piano sostanziale, se non su quello formale â la sua supremazia sia limitata, disattesa o persino violata. Anche in questi casi perĂČ la «forza dâattrazione» del diritto costituzionale non viene meno. Ă indubbio, infatti, che lâimporsi di una norma a-costituzionale entro un ordinamento costituzionale determina un conflitto normativo, nonchĂ© di principio e di valore, che solleva problemi giuridici di essenziale rilievo, oltre che contrasti politici, sociali e culturali di intensitĂ tale che difficilmente un giurista consapevole puĂČ ritenerli estranei alla sua conoscenza. Un esempio drammaticamente attuale Ăš quello delle guerre e delle diverse operazioni militari in cui gli Stati (quello italiano nel nostro caso) sono periodicamente coinvolti in un tempo instabile e che appare dimentico degli orrori che avevano portato a scolpire nel nostro testo costituzionale (ma anche in dichiarazioni universali sottoscritte da pressochĂ© tutti i paesi del globo) una lapidaria enunciazione che afferma il ripudio della guerra come strumento di risoluzione delle controversie internazionali2. Se e quando â come Ăš avvenuto in piĂč casi â istituzioni e ordinamenti sovranazionali (lâOnu, la Nato, i singoli Stati alleati) hanno deciso interventi che prevedevano lâuso della forza armata, la discussione giuridica ha coinvolto direttamente e spesso in modo drammatico il piano propriamente costituzionale. Dal diritto costituzionale, dunque, nessuno â meno che mai il giurista â puĂČ prescindere.
Quanto detto in via di prima approssimazione implica problematiche e solleva questioni altamente complesse: il problema del rapporto tra ordinamenti in generale e quello tra ordinamento nazionale e istituzioni sovranazionali in particolare3, nonchĂ©, sullo sfondo e in prospettiva, la questione â tanto dibattuta in ambito europeo, di recente con particolare intensitĂ e forza â della ricerca di un fondamento «costituzionale» per ordinamenti diversi dagli Stati, che operano entro spazi aperti. Ci si chiede â con sempre maggiore insistenza â se non sia necessario un diritto costituzionale anche con riferimento a quegli ordinamenti che operano oltre la dimensione chiusa della nazione, dettando regole che operano su regioni vaste del pianeta (includendo a volte interi continenti), se non sullâintero globo terrestre, ponendo in essere decisioni che condizionano la vita e regolano lâesistenza di migliaia di persone appartenenti a comunitĂ politiche, sociali, economiche e culturali, nonchĂ© a realtĂ costituzionali nazionali le piĂč disparate. Lasceremo per ora impregiudicata la delicata questione se anche ordinamenti «piĂč vasti» di quelli statali debbano trovare un loro fondamento costituzionale, limitandoci a osservare che il giurista non puĂČ accontentarsi di fornire risposte semplici o meramente «ideologiche».
Non basta cioĂš aspirare a un «costituzionalismo cosmopolitico», cosĂŹ come hanno proposto con forti e apprezzabili argomenti tanti pensatori (Immanuel Kant prima dâogni altro4) e anche qualche giurista (Hans Kelsen meglio di ogni altro5). Necessario Ăš anche dimostrare che un diritto costituzionale puĂČ in concreto operare in un ambito ordinamentale diverso da quello in cui la tradizione e la storia moderna lâha conosciuto e visto agire, che Ăš stato fino a ora lo spazio chiuso delle nazioni. Solo lâanalisi degli ordinamenti giuridici concreti e della loro effettiva realtĂ normativa puĂČ rassicurarci sul punto. Il «fondamento costituzionale» non Ăš il Santo Graal, bensĂŹ un concreto modo dâessere degli ordinamenti giuridici, un modo dâessere che a un certo punto della storia dellâuomo sâĂš imposto in alcuni ordinamenti, legittimandoli6. Nessuno Ăš in grado di prevedere se questo fondamento puĂČ nellâepoca attuale estendersi e attecchire, facendo partecipi anche ordinamenti sovranazionali, se non in base a unâanalisi della realtĂ dei concreti ordinamenti presi in considerazione. Dâaltronde Ăš vera anche la reciproca: nessuno puĂČ attualmente affermare con sicurezza che non ci sia il pericolo che il fondamento costituzionale non finisca per ridursi e rinsecchire, esaurendo la propria forza e capacitĂ di legittimazione degli ordinamenti statali.
CiĂČ che si vuole sostenere in fondo Ăš semplice: la qualificazione «costituzionale» non Ăš un dato presupposto o ontologico di alcuni o di tutti gli ordinamenti, bensĂŹ Ăš un carattere specifico che puĂČ ottenersi, ma anche perdersi, nel flusso continuo dei corsi e dei ricorsi storici. Per chi ritiene che sia anche un valore di civiltĂ e una conquista storica, oltre che una garanzia di democraticitĂ di alcuni ordinamenti politici, il fondamento costituzionale puĂČ rappresentare un valore storico e politico da affermare e per cui lottare (la «lotta per la costituzione» rappresenta una pagina importante della storia della modernitĂ , mentre il «costituzionalismo» ha costituito uno specifico movimento politico e culturale di fondamentale rilievo per la nascita e poi lâaffermarsi degli Stati moderni e contemporanei). CiĂČ nondimeno la spinta ideale verso il costituzionalismo e le sue «buone» ragioni non puĂČ negare la complessa realtĂ , che Ăš sempre apparsa ben piĂč ostile a queste stesse ragioni, rendendo tortuosa e incerta la strada allâeffettivo affermarsi del diritto delle costituzioni. Il diritto costituzionale Ăš sempre in bilico; torneremo a parlare del suo futuro nel corso di queste Lezioni.
Si deve perĂČ sin dâora rilevare un aspetto decisivo. Gli ordinamenti costituzionali contemporanei non solo sono i principali e piĂč progrediti tra i diversi ordinamenti giuridici, ma rappresentano anche quel particolare tipo di ordinamento che fornisce alle comunitĂ politiche e sociali una loro specifica legittimazione, tale da permettere di rivendicare una superioritĂ rispetto a tutti gli altri ordinamenti (genericamente «non costituzionali»), pretendendo di assoggettare pertanto a essi ogni tipo di norma in ogni caso posta in essere. In tal senso dunque si puĂČ affermare una «superioritĂ in grado» della costituzione rispetto al diritto in generale, comunque posto in essere, una «centralitĂ assiologica» degli ordinamenti costituzionali rispetto a ogni altro ordinamento privo di tale qualificazione. Una centralitĂ peraltro non necessaria, che puĂČ essere perduta ovvero conquistata, a seconda delle fasi storiche e delle condizioni date.
Alla costituzione (per ora intesa nella sua piĂč ampia accezione) deve ricondursi, dunque, lâintera attivitĂ del diritto. Tanto p...